Ответ подготовлен
Службой правового консалтинга компании РУНА
Ответ:
Если женщина работала в отпуске по БиР на основном месте работы, и работодатель выплатил ей пособие в полном размере, то впоследствии ФСС РФ обоснованно откажет в возмещении суммы выплаченного пособия за период, в котором беременная женщина получила зарплату. Однако если в данной ситуации заключить с сотрудницей договор гражданско-правового характера, то риск непринятия к зачету ФСС РФ выплаченного женщине пособия будет минимальным.
В общем случае беременной женщине в 30 недель беременности (в некоторых случаях – 28 недель) медицинским учреждением или организацией, в которой она состоит на учете по ведению беременности, выдается листок нетрудоспособности единовременно продолжительностью 140 календарных дней (70 календарных дней до родов и 70 календарных дней после родов) (ст. 255 ТК РФ, п. 46 разд. VIII Порядка выдачи листков нетрудоспособности, утв. Приказом Минздравсоцразвития РФ от 29.06.2011 № 624н).
Действующим законодательством не предусмотрено, что лицо, освобожденное от работы на основании листка нетрудоспособности, может в данный период выполнять трудовую функцию и получать одновременно зарплату и пособие по временной нетрудоспособности. Цель назначения пособия по БиР – возмещение утраченного заработка в связи с отпуском по БиР (ст. 1 Федерального закона от 16.07.1999 № 165-ФЗ). Следовательно, дни, когда сотрудница, находящаяся в отпуске по БиР, работала, не должны учитываться при расчете пособия по БиР, поскольку за эти дни ей была начислена зарплата (Информационное письмо ФСС РФ от 08.10.2004 № 02-10/11-6671).
Судебной практикой также подтверждено, что если женщина имеет право на отпуск по БиР и при этом продолжает трудиться, то основание для выплаты ей пособия по БиР за период, который совпадал с периодом отпуска, отсутствует (постановления ФАС Дальневосточного округа от 27.02.2010 № Ф03-778/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 25.01.2010 по делу № А45-9720/2009).
По общему правилу пособие по БиР выплачивается заранее, до ухода женщины в отпуск (ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ). То есть если женщина работала в отпуске по БиР на основном месте работы, и работодатель выплатил ей пособие в полном размере (ч. 2 ст. 255 ТК РФ, ч. 2 ст. 7 Закона № 81-ФЗ и ч. 1 ст. 10 Закона № 255-ФЗ), то впоследствии ФСС РФ обоснованно откажет в возмещении суммы выплаченного пособия за период, в котором беременная женщина получила зарплату.
Из данной ситуации можно выйти следующим образом. Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера (ГПХ) (ч. 8 ст. 11 ТК РФ). При этом, заключая договор ГПХ с беременной женщиной, работодателю необходимо помнить, что данный договор не должен быть завуалированным трудовым договором, в нем необходимо тщательно избегать таких формулировок, в силу наличия которых договор ГПХ будет переквалифицирован в трудовой договор, и он будет признаваться фактически регулирующим трудовые отношения (ч. 2 ст. 15 ТК РФ), а работница потеряет право на пособие по БиР. То есть если договором ГПХ зафиксировано, что женщина продолжает приходить на работу в установленное время, за ней закреплено рабочее место, выполнять те же обязанности (что и по трудовому договору), уходить на обеденный перерыв или с работы в установленное время, прописана трудовая функция и т.п., то риск переквалификации такого договора ГПХ в трудовой велик.
Следовательно, трудовые и гражданско-правовые отношения в данной ситуации должны быть четко отделены друг от друга.
Работа беременной женщины, находящейся в отпуске по БиР, по договору ГПХ имеет положительные стороны, как нее, так и для работодателя.
У сотрудницы:
- получение пособия по БиР и денежных средств за выполненную работу;
- право не находиться в офисе во время выполнения работы, а трудиться в любом удобном для нее месте;
- право выполнять работу в любое удобное время, соблюдая лишь сроки выполнения работы, установленные договором;
- не подчиняться ЛНА и иным организационно-распорядительным документам работодателя;
- стороны по договору ГПХ равноправны, то есть женщина имеет возможность общаться с работодателем на равных началах.
У работодателя:
- минимальный риск непринятия (невозмещения) к зачету ФСС РФ выплаченного женщине пособия;
- работу выполняет уже проверенный человек (работодатель получает нужный результат);
- имеет право не соблюдать предусмотренные трудовым законодательством гарантии в отношении беременной женщины.
Также с беременной женщиной не запрещено заключать договоры возмездного оказания услуг (ст. 779-783 ГК РФ) или подряда (ст. 702-729 ГК РФ).
Также необходимо отметить, что если работодатель по соглашению с работницей переведет ее на дистанционную работу во время отпуска по БиР, то такой отпуск прервется и работница утратит право на пособие (например, в период отпуска по БиР женщина работает удаленно по Интернету и иногда появляется на основном месте работы).
Обоснование следующее. На дистанционных работников распространяется действие трудового законодательства. Любой отпуск считается временем отдыха, в том числе отпуск по беременности и родам (ст. 107 ТК РФ). Во время отдыха сотрудница свободна от исполнения трудовых обязанностей (ст. 106 ТК РФ). Таким образом, одновременно работать дистанционно и отгуливать отпуск по беременности и родам нельзя.
