ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 6 августа 2018 г. по делу N А55-22824/2017
Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2018 года
Постановление в полном объеме изготовлено 06 августа 2018 года
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Корнилова А.Б.,
судей Бажана П.В., Юдкина А.А.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Филипповской С.А.,
с участием:
от общества с ограниченной ответственностью «Пресли-Д» — не явился, извещен,
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области — Макридина И.А., доверенность от 08.12.2017 г.,
от общества с ограниченной ответственностью «Элком» — не явился, извещен,
от общества с ограниченной ответственностью «Элкат» — не явился, извещен,
от общества с ограниченной ответственностью «Ленинград» — не явился, извещен,
от ГКУ Самарской области «Центр размещения рекламы» — не явился, извещен,
от общества с ограниченной ответственностью «Стратег» — не явился, извещен,
от общества с ограниченной ответственностью «ПК Времена года» — не явился, извещен,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Пресли-Д» на решение Арбитражного суда Самарской области от 02.04.2018 по делу N А55-22824/2017 (судья Мехедова В.В.),
по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Пресли-Д»,
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области,
третьи лица:
общество с ограниченной ответственностью «Элком»,
общество с ограниченной ответственностью «Элкат»,
общество с ограниченной ответственностью «Ленинград»,
ГКУ Самарской области «Центр размещения рекламы»,
общество с ограниченной ответственностью «Стратег»,
общество с ограниченной ответственностью «ПК Времена года»,
о признании незаконным решения,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью «Элвес-Ф» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области по делу N 12776-17/8 от 23.05.2017 в части признания Общества с ограниченной ответственностью «Элвес-Ф» рекламодателем рекламы следующего содержания:
1) «Элвес. 22 года для Вас! От жары избавит, легко и быстро КОНДИЦИОНЕР ПОСТАВИТ! И если ты в теме, помни: С ЭЛВЕС НЕ ТОЛЬКО СЕКС КОМФОРТНЕЕ! Московское ш., 21 (846) 928-33-33, Пр. Ленина, 14 270-37-70″, далее следует изображение девушки в позе журавля (бакасана), являющейся асаном (позой) йоги, кроме того девушка изображена в обнаженном виде», распространенную на рекламных конструкциях на территории г.о. Самара по следующему адресу: Московское шоссе, д. 21 (ТЦ «Элвес»)».
2) «Элвес. 22 года для Вас! От жары избавит, легко и быстро КОНДИЦИОНЕР ПОСТАВИТ! И если ты в теме, помни: С ЭЛВЕС НЕ ТОЛЬКО СЕКС КОМФОРТНЕЕ! Московское ш., 21 (846) 928-33-33, пр.Ленина, 14 270-37-70″, далее следует изображение танцующих мужчин и женщины», распространенную на рекламных конструкциях на территории г.о. Самара по следующему адресу: пересечение Московского шоссе и ул. Советская Армия (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых».
Решением Арбитражного суда Самарской области от 02.04.2018 в удовлетворении заявленных требований было отказано.
В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью «Пресли-Д» просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.
В материалы дела поступил отзыв Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области на апелляционную жалобу, в котором оно просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, считая решение суда верным, просила в удовлетворении жалобы отказать и оставить решение суда без изменения.
Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. Представители в судебное заседание не явились.
Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, Самарским УФАС России при осуществлении государственной функции по контролю за соблюдением законодательства РФ о рекламе были выявлены два факта распространения рекламы компании «Элвес» на рекламных конструкциях по адресам:
— г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых,
— г. Самара, Московское шоссе, д. 21 (ТЦ «Элвес») следующего содержания:
1. «Элвес. 22 года для Вас! От жары избавит, легко и быстро КОНДИЦИОНЕР ПОСТАВИТ! И если ты в теме, помни: С ЭЛВЕС НЕ ТОЛЬКО СЕКС КОМФОРТНЕЕ! Московское ш., 21 (846)928-33-33, Пр. Ленина, 14 270-37-70», далее следует изображение девушки в позе журавля (бакасана), являющейся асаном (позой) йоги, кроме того девушка изображена в обнаженном виде, что подтверждается актом фиксации распространения рекламы от 04.04.2017 г.;
2. «Элвес. 22 года для Вас! От жары избавит, легко и быстро КОНДИЦИОНЕР ПОСТАВИТ! И если ты в теме, помни: С ЭЛВЕС НЕ ТОЛЬКО СЕКС КОМФОРТНЕЕ! Московское ш., 21 (846)928-33-33, Пр. Ленина, 14 270-37-70″, далее следует изображение танцующих мужчины и женщины», что подтверждается актом фиксации распространения рекламы от 04.04.2017 г.
В процессе рассмотрения дела N 12776-17/8 поступило заявление гр. Алферова Е.И. (вх.N 305-гр от 06.04.2017г), согласно которому сообщалось, что по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21 распространяется реклама с нарушением требований законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно, изображения женщины в обнаженном виде, что противоречит моральным, этическим и эстетическим нормам.
Согласно статье 33 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (п. 2 ч. 1).
Также в соответствии с частью 1 статьи 36 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.
На основании вышеизложенного, Самарским УФАС России 06.04.2017 г. было возбуждено дело N 12776-17/8 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО «Элвес-Ф».
Комиссия Самарского УФАС России, рассмотрев материалы дела N 12776-17/8, вынесла решение о признании ненадлежащей рекламы:
— «Элвес. 22 года для Вас! От жары избавит, легко и быстро КОНДИЦИОНЕР ПОСТАВИТ! И если ты в теме, помни: С ЭЛВЕС НЕ ТОЛЬКО СЕКС КОМФОРТНЕЕ! Московское ш, 21 (846)928-33-33, Пр. Ленина, 14 270-37-70», далее следует изображение девушки в позе журавля (бакасана), являющейся асаном (позой) йоги, кроме того девушка изображена в обнаженном виде, поскольку она содержала нарушение норм рекламного законодательства, а именно, пункта 2 части 3 статьи 5, части 6 статьи 5, части 7 статьи 5, части 9 статьи 19 ФЗ «О рекламе»;
— «Элвес. 22 года для Вас! От жары избавит, легко и быстро КОНДИЦИОНЕР ПОСТАВИТ! И если ты в теме, помни: С ЭЛВЕС НЕ ТОЛЬКО СЕКС КОМФОРТНЕЕ! Московское ш., 21 (846)928-33-33, Пр. Ленина, 14 270-37-70″, далее следует изображение танцующих мужчины и женщины», поскольку она содержит нарушения норм рекламного законодательства, а именно, пункта 2 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5, части 9 статьи 19 ФЗ «О рекламе».
В ходе рассмотрения дела Комиссия Самарского УФАС России, изучив материалы дела, пришла к выводу о том, что именно ООО «Элвес-Ф» является рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, которое определило объект рекламирования и содержание рекламы.
Комиссия Самарского УФАС России, рассмотрев материалы дела N 12776-17/8, 23.05.2017 вынесла решение (исх. N 5741/8) о признании ненадлежащей указанной выше рекламы, поскольку она содержала нарушение норм рекламного законодательства, а именно, ч. 6 ст. 5, ч. 7, пункта 2 части 3 статьи 5, части 9 ст. 19 Закона о рекламе.
Не согласившись с данными решениями Управления, общество обратилось в арбитражный суд, оспаривая в части признания ООО «Элвес-Ф» рекламодателем спорной рекламы.
Заявитель в обоснование заявленных требований ссылается на то, что ООО «Элвес-Ф» не является рекламодателем спорной рекламы, надлежащих доказательств Управлением данного обстоятельства не представлено. Заявитель указывает на то, что согласно представленным материалам рекламодателем спорной рекламы является ООО «Элкат».
При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства.
В ч. 6 ст. 5 Закона содержится следующий запрет: в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (ч. 11 ст. 5).
Ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 — 8 статьи 5 настоящего Закона несет рекламодатель (ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе).
Согласно пункту 2 статьи 3 Закона «О рекламе» объект рекламирования — товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Проанализировав содержание информации, распространенной на рекламных конструкциях на территории г.о. Самара по следующим адресам: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, пересечение Московского шоссе и ул. Авроры около здания ТЦ «Элвес» (Московское шоссе, 21), установлено, что данная информация является рекламой, поскольку содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: адресована неопределенному кругу лиц, распространена в публичном месте, преследует строго заданные цели информирования, опубликование информации об услугах и товарах, реализуемых под товарным знаком «Элвес», формирует поддержание интереса к организации индивидуализируемой обозначением и товарным знаком «Элвес», и рекламируемому объекту (услуге) и его продвижению на рынке.
В рассматриваемой рекламной информации объектом рекламирования выступают услуги и товары, реализуемые под товарным знаком «Элвес», а также организация, индивидуализируемая обозначением и товарным знаком «Элвес».
Реклама по способу ее доведения свидетельствует о цели размещения — привлечении внимания неопределенного круга лиц к услугам и товарам, реализуемым под товарным знаком «Элвес», а также к услуге, предлагаемой лицом, индивидуализируемым с помощью товарного знака «Элвес». В вышеуказанной рекламе используется товарный знак «Элвес», который является объектом рекламирования и к которому привлекается внимание неопределенного круга лиц.
В связи с данным обстоятельством, Самарским УФАС России был исследован товарный знак «Элвес», который также размещен на сайте (http://elves.ru/).
Согласно общедоступным сведениям о товарных знаках, размещенным на сайте ФБГУ ФИПС, исключительное право на товарный знак «Элвес» N 214150, зарегистрированный 07.06.2002 г. и срок действия регистрации которого продлен до 01.03.2020 г., принадлежало ООО «Элвес», которое являлось правообладателем, 10.12.2014 г. были внесены изменения в запись государственной регистрации, а именно, по договору об отчуждении исключительных прав на товарный знак в отношении всех товаров и услуг ООО «Элвес» передало исключительное право ООО «Элвес-Ф».
Таким образом, в настоящее время ООО «Элвес-Ф» является правообладателем товарного знака N 214150 «Элвес».
Кроме того, ООО «Элвес-Ф» представил на рассмотрении дела договор подряда от 16.03.1995 г., согласно которому Федотов К.Г. «Заказчик» поручает Лукьянову О.В. «Исполнитель» оказать услуги по разработке фирменного стиля, который включает логотип, товарный знак, фирменный бланк, визитка, стилизованное написание слова «Элвес» (буква «Эл» заключены в эллипс).
В качестве товарного знака могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.
ООО «Элвес-Ф» является правообладателем товарного знака N 214150, о чем выдано свидетельство Роспатента с аналогичным номером.
Согласно письменным и устным пояснениям ООО «Элвес-Ф» установлено, что исключительные права на товарный знак третьим лицам Обществом не передавались.
Таким образом, указанная реклама ориентирована на неопределенный круг лиц, направлена на мотивацию потребителя рекламы на выбор услуги и товаров, реализуемых под товарным знаком «Элвес».
Реклама побуждает совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, а именно: вступить в конкретные правоотношения с лицами, предлагающими услуги на определенных рекламой условиях.
Учитывая изложенное, исходя из совокупности элементов рекламного материала, можно прийти к выводу, что ее смысловая нагрузка направлена на потребителя таким образом, что потребитель, изучая данную информацию, приходит к выводу о том, что рекламируются услуги, оказываемые правообладателем товарного знака «Элвес», и сама реклама направлена на привлечение внимания к товарам и услугам под товарным знаком «Элвес».
Таким образом, исходя из совокупности обстоятельств, на которое ссылается Самарское УФАС России, которые индивидуализируют конкретное юридическое лицо, установлен рекламодатель рекламного материала.
Правовой режим средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий регулируется гл. 76 ГК РФ.
Основной целью гражданско-правовой индивидуализации юридических лиц является обособление юридического лица среди субъектов гражданских правоотношений.
Основная функция средства индивидуализации — выделить объект или субъект из общей массы однородных объектов или субъектов. Средства индивидуализации юридических лиц — это нематериальные объекты, которые представляют различные обозначения (словесные, изобразительные, звуковые и т.п.), позволяющие выделить лицо, его товар, работу или услугу из числа им подобных. Иными словами, можно четко сказать, что средства индивидуализации юридического лица — это различные способы, позволяющие выделить одно юридическое лицо из множества других.
Признаки юридического лица:
— организационное единство (юридическое лицо представляет собой организацию, которая имеет самостоятельный правовой статус, отделенный от правового статуса создавших или входящих в нее участников (учредителей));
— имущественная обособленность (имущество организации должно быть обособлено от имущества любых иных лиц, в том числе от ее учредителей (участников));
— самостоятельная имущественная ответственность (по своим обязательствам по своим долгам юридическое лицо отвечает только принадлежащим ему имуществом);
— участие в гражданском обороте от своего имени (юридическое лицо от своего имени может приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, т.е. выступать в гражданских правоотношениях в качестве самостоятельного субъекта права, в том числе в качестве истца и ответчика в суде).
В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ товарные знаки и знаки обслуживания являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).
Статья 1477 ГК РФ определяет товарный знак как обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, на которое признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст. 1481 ГК РФ).
По смыслу гражданского законодательства индивидуализирующая функция фирменного наименования (в отличие от товарного знака) как объекта исключительных прав никак не связана с его графическим обозначением. Таким образом, коммерческая организация обладает правом использования своего фирменного наименования вне зависимости от способа его написания (шрифт, регистр). Однако, сходным до степени смешения слова с фирменным наименованием общества признаются, если буквы в них различаются только регистром.
В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при анализе информации необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечения внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).
Использование товарного знака, зарегистрированного за ООО «Элвес-Ф», направлено на привлечение потенциальных потребителей/клиентов. Товарный знак ООО «Элвес-Ф» широко известен и узнаваем у широкого круга потребителей. Высокая степень узнаваемости подтверждается, в том числе обращениями граждан, направленными в антимонопольный орган, согласно которым жители г.о. Самара просят провести проверку в отношении организации, осуществляющей деятельность под коммерческим обозначением «Элвес», по факту распространения рекламы на территории г.о. Самара.
Основное предназначение товарного знака и (или) знака обслуживания — обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.
Таким образом, можно прийти к выводу, что потребители рекламы, изучив рекламный материал, определяют объектом рекламирования организацию, обладающую правом на товарный знак «Элвес», то есть у потребителя возникает четкая ассоциация рекламируемого товара с конкретной организацией по товарному знаку.
Таким образом, совокупность элементов, индивидуализирующих ООО «Элвес-Ф», как рекламодателя, прямо прослеживается в содержание рекламы, а именно:
— номера телефонов, которые зарегистрированны на ООО «Элвес-Ф» и по которым при звонке специалисты представляются «Элвес» (упоминание об ООО «Элкат» отсутствует);
— адреса местонахождения магазинов, помещений, которые находятся в собственности директора ООО «Элвес-Ф» Федотова К.Г., и по которым ООО «Элвес-Ф» фактически осуществляет свою деятельность;
— доменное имя сайта elves.ru, которое также является индивидуализирующим признаком юридического лица;
— обозначение лица «Элвес», в совокупности с другими сведениями содержащимися в рекламе, формируют у потребителя ассоциацию о лице, рекламирующим товары и услуги.
Учитывая изложенное, информация, содержащаяся в рекламном материале, направлена на индивидуализацию одного юридического лица — ООО «Элвес-Ф». Какая-либо информация с упоминанием такого юридического лица, как ООО «Элкат», отсутствует.
При этом потребитель не сможет провести ассоциацию содержания рекламы непосредственно с этим обществом, поскольку ООО «Элкат» не является лицом, информация о котором и о деятельности которого является общедоступной, информативной и полной, данное лицо не имеет свой сайт. Более того, на сайте elves.ru не содержится какой-либо информации о данном лице и его видах деятельности, а также какой-либо информации о его ассортименте товаров, работ и услуг.
Кроме того следует отметить, что на здании ТЦ «Элвес», располагающемся по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21, и принадлежащем директору ООО «Элвес-Ф» Федотову К.Г., размещена конструкция в виде товарного знака «Элвес», более того указаны виды товаров, реализуемых лицом индивидуализируемым себя под товарным знаком «Элвес» — торговое оборудование, кондиционеры, отопление.
Таким образом, потребители рекламы при просмотре сведений содержащихся в рекламе, индивидуализируют ее с ООО «Элвес-Ф».
Довод ООО «Элкат» о том, что Общество арендует у ООО «Элвес-Ф» помещение в ТЦ «Элвес» по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21, а также в магазине «Элвес» по адресу: г. Самара, проспект Ленина, 14 в связи с чем использует товарный знак «Элвес», в целях обозначения местонахождения лица, не является доказательством, подтверждающим, что ООО «Элкат» является рекламодателем и лицом в чьих интересах распространяется спорная реклама.
Вышеуказанные договоры субаренды не дают право ООО «Элкат» использовать результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другого юридического лица, в том числе для обозначения местонахождения лица.
Статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем. Данная позиция подтверждается судебной практикой, в том числе по делам: N А55-12927/2015, А63-480/2016, N А63-12713/2013.
Комиссия Самарского УФАС России, изучив материалы дела N 12776-17/8, обоснованно пришла к выводу о том, что именно ООО «Элвес-Ф» является рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, которое определило объект рекламирования и содержание рекламы, что подтверждается доказательствами, указанными в решении по делу N 12776-17/8, а именно, использование товарного знака ООО «Элвес-Ф», оформленного на Общество, номера телефонов, адреса магазинов (помещения магазинов в собственности), сайт в сети Интернет, принадлежат ООО «Элвес-Ф» и директору ООО «Элвес-Ф» Федотову К.Г.
Кроме того, Самарским УФАС России установлено, что все юридические лица, указанные в жалобе ООО «Элвес-Ф» взаимосвязаны между собой и действуют в интересах ООО «Элвес-Ф», что подтверждается следующими обстоятельствами.
Из материалов дела N 12745-17/8 Комиссией Самарского УФАС России установлено, что ООО «Элвес-Ф», ООО «Ленинград» и гр. Федотов К.Г. являются аффилированными лицами.
Обязанности органа управления ООО «Элвес-Ф» исполняет директор — Федотов К.Г., который в соответствии с решением N 2 является единственным участником ООО «Элвес-Ф» (выписка из ЕГРЮЛ от 23.03.2017 г.), а также одним из учредителей ООО «Ленинград» с долей уставного капитала 50%.
На вопрос Комиссии Самарского УФАС России и представителя ГКУ СО «ЦРР» директор ООО «Элвес-Ф» Федотов К.Г. пояснил, что участвовал в назначении единоличного исполнительного органа — действующего директора ООО «Ленинград».
Таким образом, Самарское УФАС России обоснованно пришло к выводу о том, что ООО «Элвес-Ф», ООО «Ленинград», гр. Федотов К.Г. являются аффилированными лицами и заинтересованы в распространении рекламы на рекламной конструкции по адресу г. Самара, пересечение Московкого шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) в интересах ООО «Элвес-Ф» для привлечения внимания и увеличения потребительского спроса услуг и товаров, реализуемых под товарным знаком «Элвес».
ООО «Элкат» также заинтересовано в распространении подобного рода рекламы в интересах ООО «Элвес-Ф», что подтверждается следующими обстоятельствами.
В связи с тем, что рекламная конструкция, установленная по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21 (около ТЦ «Элвес»), размещена в непосредственной близости от здания, принадлежащего ООО «Элвес-Ф», и оборудована автономным освещением, о чем свидетельствует кабель, подключенный к зданию ТЦ «Элвес», через который осуществляется подача электроэнергии для освещения данной рекламной конструкции, Самарским УФАС России был осуществлен запрос в адрес АО «ССК» (исх.N 5214/8 от 05.06.2017 г.).
Согласно представленному ответу (вх.N 5132-3 от 22.06.2017 г.) в отношении объектов, расположенных по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21, 06.07.2015 г. заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 10018507/6916 с ЗАО «Самараэнергосбыт» по двум точкам поставки.
Кроме того, представлен акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ООО «Элвес-Ф» и ЗАО «СГЭС», акт N 1058-С о разграничении имущественной (балансовой) принадлежности электрических сетей (электроустановок) и эксплуатационной ответственности между АО «ССК», ООО «Ленинград», и ООО «Элвес-Ф». Согласно вышеуказанным актам установлено, что за вводно-распределительное устройство (ВРУ) отвечает ООО «Элвес-Ф». Вышеуказанные акты подписаны со стороны ООО «Элвес-Ф» заместителем директора Общества — Кунафиным И.Р. на основании Устава, который также является директором ООО «Элкат».
Кроме того, Кунафин И.Р. является директором ООО «Элком», что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ на ООО «Элком».
Таким образом, гр. Кунафин И.Р. является должностным лицом ООО «Элвес-Ф», а также ООО «Элкат» и ООО «Элком», и фактически действует как в интересах ООО «Элвес-Ф», так и ООО «Элкат», и ООО «Элком».
Кроме того, согласно ответу АО «ССК» от 02.06.2017 г. (исх.N 5470) установлено, что вышеуказанная рекламная конструкция подключена из-под электроустановки потребителя ООО «Элвес-Ф», электроснабжение которого осуществляется в соответствии с заключенным договором N 14-466.
Таким образом, суд первой инстанции правомерно посчитал, что довод ООО «Элвес-Ф» о том, что Обществу неизвестно откуда осуществляется подача электроэнергии для освещения данной рекламной конструкции является не состоятельным.
Помимо этого, согласно ответу АО «Евразийская корпорация автовокзалов» (исх.N 872 от 24.05.2017 г.) установлено, что кабель, подходящий к рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Самара, Московское шоссе, в районе д. 21, к зданию автовокзала «Центральный» отношения не имеет. Энергоснабжение Автовокзала осуществляется от собственной трансформаторной подстанции, расположенной на территории Автовокзала. Энергоснабжение здания, расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21 (ТЦ «Элвес»), осуществляется независимо от здания Автовокзала «Центральный».
Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что довод ООО «Элвес-Ф» о том, что ООО «Элкат» арендует у ООО «Элвес-Ф» помещение в ТЦ «Элвес» по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21, а также в магазине «Элвес» по адресу: г. Самара, проспект Ленина, 14, в связи с чем использует товарный знак «Элвес», в целях обозначения местонахождения лица, не является доказательством, подтверждающим, что ООО «Элкат» является рекламодателем и лицом, в чьих интересах распространяется спорная реклама.
Вышеуказанные договоры субаренды не дают право ООО «Элкат» использовать результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другого юридического лица, в том числе для обозначения местонахождения лица.
Кроме того, в рассматриваемой рекламе с использованием товарного знака «Элвес» присутствовало указание на сайт (http://elves.ru/). Самарским УФАС России было установлено, что данный сайт принадлежит ООО «Элвес-Ф».
Довод ООО «Элвес-Ф», что вышеуказанный сайт был сдан в аренду ООО «Элкат» по договору субаренды помещения не является доказательством того, что сайт http://elves.ru/ использовался ООО «Элкат» для размещения своей информации. Кроме того, в материалы дела не представлены акты передачи права пользования сайтом, передачи пароля и логина, отсутствуют соглашения по размещению той или иной информации.
Потребители рекламы, а также потенциальные клиенты компании «Элвес» зайдя на сайт, не могут разграничить информацию ООО «Элкат», ООО «Элвес-Ф», так как вся информация на сайте представлена как общая информация об одном лице, индивидуализирующим себя товарным знаком «Элвес», а именно, ООО «Элвес-Ф», упоминаний о таком юридическом лице, как ООО «Элкат», равно как и о других лицах, не имеется.
Кроме того, в разделе «Новости» размещена информация исключительно об организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком «Элвес», об акциях, скидках, награждениях, мероприятиях, проводимых с участием «Элвес». Одной из таких новостей является статья «Развивайте себя и бизнес вместе с Элвес!» от 31.08.2017 г., согласно которой АО «ЮнитКредитБанк» которое является партнером компаний «Элвес» организовывало семинар для предпринимателей.
Одним из спикеров выступил заместитель директора организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком «Элвес», Кунафин Ильдар Разитович. Как следует из статьи, в процессе проведения семинара он подробно рассказал, какими преимуществами обладает программа «Свободная касса», каким образом проходит процесс бесплатного получения контрольно-кассовой техники в магазине «Элвес», а также ответил на многие вопросы, в том числе по ценообразованию и срокам исполнения работ, что подтверждается актом осмотра сайта от 13.10.2017 г.
Кроме того, в разделе «Вопросы-ответы» на сайте http://elves.ru/ посетители сайта оставляют вопросы, на которые отвечают сотрудники организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком «Элвес», в том числе директор ООО «Элвес-Ф», а также заместитель директора ООО «Элвес-Ф» Кунафин И.Р.
Самарским УФАС России также были осуществлены запросы в адрес Межрайонной инспекции ФНС России N 18 по Самарской области (исх. N 12316/8 от 12.10.2017 г.), а также в Пенсионный фонд РФ по Самарской области (исх. N 12236/8 от 11.10.2017 г.).
Согласно представленным ответам гр. Кунафин И.Р. является должностным лицом ООО «Элвес-Ф», так как в 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 гг. работодатель в лице ООО «Элвес-Ф» производил пенсионные отчисления, страховые взносы за должностное лицо-Кунафина И.Р.
Таким образом, гр. Кунафин И.Р. является должностным лицом ООО «Элвес-Ф», а также ООО «Элкат» и ООО «Элком», который действует как в интересах ООО «Элвес-Ф», так и ООО «Элкат», и ООО «Элком».
Признаки нарушения рекламного законодательства в действиях ООО «Элкат» не подтвердились, ввиду отсутствия надлежащих доказательств наличия в действиях ООО «Элкат» признаков нарушения рекламного законодательства, а также отсутствие в спорной рекламе информации, которая привлекала бы внимание именно к ООО «Элкат», как к юридическому лицу, осуществляемому предпринимательскую деятельность.
Реклама, указанная выше, признана ненадлежащей по основаниям и с учетом доказательств, изложенных в Решении Комиссии Самарского УФАС России по делу N 12745-17/8 от 28.04.2017 г. (N А55-12371/2017), а именно, установлено нарушение части 6 статьи 5, части 9 статьи 19 ФЗ «О рекламе».
Распространение подобного рода рекламы является неприемлемым фактом, что подтверждается судебной практикой по следующим делам: N А78-7028/2012, N Ф09-1375/08-С1, А55-24701/2015.
ООО «Элвес-Ф» приводит довод о том, что в рекламе указана не девушка в обнаженном виде, согласно рекламному материалу не возможно определить, кто именно изображен в рекламе, так как скрыты любые признаки, позволяющие определить половую принадлежность человека, как первичные, так и вторичные.
Суд первой инстанции обоснованно посчитал данный довод Общества не состоятельным, так как в рекламном материале четко прослеживается силуэт (образ) девушки, кроме того, члены экспертного совета, отвечая на запрос Самарского УФАС России как потребители указывали, что в рекламе изображена девушка.
Кроме того, Самарское УФАС России считает, что для оценки рекламы не требуется проведения каких-либо экспертиз специалистами, обладающими специальными познаниями, достаточно произвести оценку потребителями рекламы, что подтверждается судебной практикой по делам: N А43-24029/2011, N А57-8254/2013.
В данном деле в рамках оценки потребителями выступили: заявление гражданина, поступившее в адрес антимонопольного органа при рассмотрении дела N 12745-17/8; экспертный совет при Самарском УФАС России.
Экспертный совет образован в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию. Он является консультативно-совещательным органом при Самарском УФАС России.
Согласно п. 7.23.Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 23.07.2015 N 649/15 (ред. От 15.03.2016 г.). территориальный орган имеет право создавать совещательные и экспертные органы (советы, комиссии, группы) в установленной сфере деятельности. Экспертный совет образован по указанию ФАС России в каждом территориальном органе ФАС России.
В состав Экспертного совета входят специалисты антимонопольного органа, представители органов исполнительной власти Самарской области, телерадиокомпаний и профессиональные участники рекламного рынка, эксперты и специалисты в отдельных областях знаний (медицина, филология, журналистика и т.д.).
Персональный состав Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Самарском УФАС России утвержден приказом N 332 от 12.11.2014 г. руководителя Управления и обновляется по мере необходимости.
Из 8 Членов Экспертного совета, представивших ответ в антимонопольный орган, 6 пояснили, что данная реклама не соответствует законодательству Российской Федерации о рекламе, в части содержания в ней непристойных образов, сравнений, выражений.
Суд первой инстанции правомерно согласился с позицией Самарского УФАС России, что данная реклама является неприемлемой, так как по всем показателям и факторам содержит использование непристойных, оскорбительных образов, сравнений и выражений в совокупности с ранее проведенной ООО «Элвес-Ф» рекламной кампании с более откровенным изображением мужчины и женщины, что установлено судом при рассмотрении иных дел с участием тех же сторон.
Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).
Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.
Реклама, указанная выше, признана ненадлежащей по основаниям и с учетом доказательств, изложенных в Решении Комиссии Самарского УФАС России по делу N 12776-17/8 от 23.05.2017 г., а именно, установлено нарушение части 6 статьи 5, части 7 статьи 5, пункта 2 части 3 статьи 5, части 9 статьи 19 ФЗ «О рекламе».
Самарским УФАС России были приняты все меры для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.
Таким образом, оспариваемое решение вынесено в пределах компетенции антимонопольного органа, соответствуют закону, оснований для признания решения Самарского УФАС по делу N 12776-17/8 от 23.05.2017 в оспариваемой части не имеется.
На основании изложенного, в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции было обоснованно отказано.
Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.
Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.
Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.
Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.
Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.
Руководствуясь ст. ст. 268 — 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Самарской области от 02 апреля 2018 года по делу N А55-22824/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу — без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.
Председательствующий судья
А.Б.КОРНИЛОВ
Судьи
П.В.БАЖАН
А.А.ЮДКИН
——————————————————————
