Документ предоставлен КонсультантПлюс
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОСТОЧНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 27 ноября 2018 г. по делу N А58-9979/2017
Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2018 года.
Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2018 года.
Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Кадниковой Л.А.,
судей: Левошко А.Н., Шелеминой М.М.,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 09 июня 2018 года по делу N А58-9979/2017, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2018 года по тому же делу (суд первой инстанции: Устинова А.Н.; суд апелляционной инстанции: Сидоренко В.А., Никифорюк Е.О., Ломако Н.В.),
установил:
Министерство сельского хозяйства и продовольственной политики Республики Саха (Якутия) (далее — Министерство) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее — Якутское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 18.09.2017 по делу N 02-40/17А о нарушении антимонопольного законодательства.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: государственное унитарное предприятие «Финансовая агропромышленная компания «Туймаада» (с учетом определения от 09.06.2018 о процессуальном правопреемстве — акционерное общество Финансовая агропромышленная компания «Туймаада» (далее — АО ФАПК «Туймаада»)), общество с ограниченной ответственностью «Риэлторскопосредническая фирма «Хангалас-Риэлти» (с учетом уточнения наименования определением от 28.03.2018 — общество с ограниченной ответственностью «ХангаласТутуу» (далее — ООО «ХангаласТутуу»)).
Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 09 июня 2018 года заявленные требования удовлетворены. Решение Якутского УФАС России от 18.09.2017 по делу N 02-40/17А о нарушении антимонопольного законодательства признано недействительным как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).
Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2018 года решение суда от 09 июня 2018 года оставлено без изменения.
В кассационной жалобе Якутское УФАС России ставит вопрос о проверке законности судебных актов, считая, что суды не учли доказанность согласованных действий Министерства, АО ФАПК «Туймаада», ООО «ХангаласТутуу», неправильно применили положения статьи 16 Закона о защите конкуренции; полагает, что выводы судов не основаны на установленных фактических обстоятельствах; просит судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт.
В отзывах на кассационную жалобу АО ФАПК «Туймаада», ООО «ХангаласТутуу» считают доводы кассационной жалобы необоснованными.
Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (информация в сети Интернет на сайте суда — fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражный дел» — kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.
Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзывов относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены обжалуемых судебных актов.
Как следует из материалов дела и установлено судами, 08.06.2017 в Якутское УФАС России из Прокуратуры Республики Саха (Якутия) поступили материалы проверки Счетной палаты Республики Саха (Якутия), а также материалы проверки прокуратуры по обращению председателя Счетной палаты Республики Саха (Якутия) о выявленных нарушениях бюджетного законодательства в деятельности Министерства, третьего лица АО ФАПК «Туймаада», по результатам которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Якутское УФАС России, рассмотрев материалы дела, установило следующее.
Министерством приказами N 430 от 13.05.2015 и N 347 от 23.05.2016 определен конкретный заказчик по строительству производственных объектов агропромышленного комплекса — АО ФАПК «Туймаада».
НА основании приказа N 347 победители отбора должны обратиться к АО ФАПК «Туймаада» для того, чтобы заказчик провел конкурсные процедуры на строительство коровников.
АО ФАПК «Туймаада» было осведомлено о возложении на него функций заказчика, а также о своих обязанностях. Министерству необходимо было контролировать исполнение приказа, в том числе заключить трехсторонние договоры с застройщиками и заказчиком. В обход данного приказа АО ФАПК «Туймаада» заключило прямые договоры с ООО «ХангаласТутуу», а также заключило договоры инвестирования с застройщиками, включающими в себя оплату вознаграждения АО ФАПК «Туймаада», тогда как такие работы должны были проводиться им на основании приказа N 347 от 23.05.2016.
Издание приказа о наделении полномочиями заказчика АО ФАПК «Туймаада», по мнению антимонопольного органа, не обоснованно, изначально имеет предпосылки увеличения затрат хозяйствующих субъектов и отсутствия самостоятельного выбора строительной организации.
Приказ N 347 от 23.05.2016 подразумевает обязательность его исполнения АО ФАПК «Туймаада» и застройщиками, в связи с чем уже на первом этапе отсекает возможность выбора строительной организации застройщиком самостоятельно без участия АО ФАПК «Туймаада». Между тем, при проведении отбора получателей субсидии такие условия отсутствовали.
Вследствие определения АО ФАПК «Туймаада» заказчиком, отсутствия контроля со стороны Министерства, АО ФАПК «Туймаада» был выбран подрядчик на строительство объектов методом прямого выбора.
Первоначально, по условиям конкурсного отбора получателей субсидии, не предусматривалось наличие посредника между застройщиками и подрядчиками в виде АО ФАПК «Туймаада».
В связи с тем, что Министерство должно было заключить договоры инвестирования в трехстороннем порядке, а также контролировать исполнение приказа, а в дальнейшем еще и провести проверку освоения бюджетных средств, то действия АО ФАПК «Туймаада» не могли быть неизвестны Министерству.
ООО «ХангаласТутуу», заключая договор вне конкурентных процедур, должно было осознавать, что в указанном случае иные хозяйствующие субъекты не смогут претендовать на выполнение работ и в результате согласованных действий будет устранена конкуренция за право выполнения указанных работ.
Договоры инвестирования с АО ФАПК «Туймаада» заключены вследствие осуществления действий/бездействия АО ФАПК «Туймаада» и Министерства.
В вышеуказанных действиях Министерства, АО ФАПК «Туймаада» и ООО «ХангаласТутуу» Якутским УФАС России были обнаружены признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, что отражено в решении антимонопольного органа от 18.09.2017.
Министерство обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением об оспаривании решения антимонопольного органа.
Удовлетворяя заявленные требования Министерства, суды двух инстанций исходили из следующего.
В силу пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
Исходя из положений части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, наличие указанного в статье 16 Закона о защите конкуренции соглашения (согласованных действий) должно быть доказано антимонопольным органом.
Суды двух инстанций, исследовав имеющиеся в деле доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не усмотрели доказанным участие Министерства в выявленном соглашении (согласованных действиях).
Так, суды посчитали, что из представленных доказательств не следует, что действия и поведение Министерства и третьих лиц — АО ФАПК «Туймаада» и ООО «ХангаласТутуу» свидетельствуют об устном соглашении между ними, о скоординированных действиях, направленных на достижение определенной цели — устранение конкурентов, то есть не подтверждают совершения ими нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.
Приказ N 347 от 23.05.2016 «О строительстве производственных объектов агропромышленного комплекса Республики Саха (Якутия) до 2020 года» (далее — приказ N 347) издан Министерством в соответствии с полномочиями, закрепленными в Положении о Министерстве сельского хозяйства и продовольственной политики Республики Саха (Якутия) и его Коллегии, утвержденном Указом Президента Республики Саха (Якутия) от 12.07.2011 N 809, в частности полномочием, установленным в пункте 1.1, предусматривающим, что Министерство является исполнительным органом государственной власти Республики Саха (Якутия), осуществляющим, в том числе полномочия по выработке и реализации сельскохозяйственной и продовольственной политики в области агропромышленного комплекса Республики Саха (Якутия), включая пищевую и перерабатывающую промышленность и продовольственное обеспечение.
Само по себе издание приказа не ограничивает доступ на товарный рынок, выход из товарного рынка, не приводит к устранению с него хозяйствующих субъектов.
Пунктом 1.1 приказа N 347 утвержден Порядок строительства производственных объектов агропромышленного комплекса Республики Саха (Якутия) до 2020 года согласно приложению N 1 к настоящему приказу (далее — Порядок строительства).
Из пункта 4.2.7 Порядка строительства следует, что заказчик по согласованию с застройщиком и Министерством привлекает на конкурсной основе подрядные организации для строительства производственных объектов агропромышленного комплекса.
Более того, требование Порядка строительства о привлечении подрядных организаций, как указали суды, было нарушено АО ФАПК «Туймаада», которое заключило договор подряда с ООО «ХангаласТутуу», минуя конкурсные процедуры.
Заявитель кассационной жалобы не согласен с недоказанностью участия Министерства в выявленном нарушении, указывает, что роль и цель включения АО ФАПК «Туймаада» в цепочку строительства коровников Министерством не ясна, но в связи с тем, что Министерством установлена обязанность проведения конкурентных процедур, антимонопольный орган не усмотрел признаков нарушения антимонопольного законодательства конкретно в издании данного приказа. Однако, без данного события согласованные действия участников не привели бы к единому конечному результату; антимонопольный орган считает, что Министерство заранее было осведомлено о заключении таких договоров, в связи с чем расчет возмещаемых затрат был произведен застройщиком (победителем отбора) с учетом вознаграждения АО ФАПК «Туймаада», на сумму договоров инвестирования, заключенных между АО ФАПК «Туймаада» и ООО «ХангаласТутуу». Без данного события, по мнению заявителя, согласованные действия участников также не привели бы к единому конечному результату.
Названные доводы проверены, однако, учтены быть не могут как направленные на переоценку установленных по делу обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.
Так, судами были отклонены приведенные доводы Якутского УФАС России. Суды указали, что субсидии предоставлялись независимо от того, кто является заказчиком, застройщиком, подрядчиком; отсутствует какая-либо связь при предоставлении Министерством субсидий на финансовое обеспечение части прямых затрат на создание и модернизацию животноводческих комплексов молочного направления (коровников) со строительством объектов, осуществляемым на основании договоров между третьими лицами (АО ФАПК «Туймаада» и ООО «ХангаласТутуу»); не влияет на процедуру участия в конкурсном отборе на получение субсидии и размер полученной субсидии — каким образом будет производиться строительство коровников, а именно к кому обратится получатель субсидии в целях заключения договора подряда на строительство коровников.
Отсутствие контроля за заключением договоров (минуя конкурсные процедуры) со стороны Министерства также не признано судами свидетельствующим о наличии соглашения (согласованных действий) этого государственного органа с хозяйствующими субъектами.
Суды исходили из того, что в отсутствие в качестве субъекта нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции государственного органа (Министерства) действия остальных лиц (обществ), являющихся хозяйствующими субъектами, также не могут быть квалифицированы по статье 16 Закона о защите конкуренции.
Названный подход к составу участников соглашения и квалификации их действий применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции изложен, в частности, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.01.2018 N 305-КГ17-20689.
Ссылки заявителя кассационной жалобы на то, что в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем, в целом являются правильными. Вместе с тем, как верно отметили суды, АО ФАПК «Туймаада» (заказчик) должно было согласно приказу Министерства обеспечить конкурсные процедуры, однако, этого не сделало. Данному хозяйствующему субъекту единолично либо в группе с ООО «ХангаласТутуу» самостоятельных нарушений антимонопольного законодательства (кроме статьи 16 Закона о защите конкуренции) вменено не было.
При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.
Руководствуясь статьями 274, 286 — 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа
постановил:
Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 09 июня 2018 года по делу N А58-9979/2017, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2018 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий
Л.А.КАДНИКОВА
Судьи
А.Н.ЛЕВОШКО
М.М.ШЕЛЕМИНА
——————————————————————
