АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 февраля 2017 г. N Ф03-502/2017
Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2017 года.
Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2017 года.
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
Председательствующего судьи: И.В. Ширяева
Судей: И.М. Луговой, А.И. Михайловой
при участии:
от общества с ограниченной ответственностью «ФарПост»: представитель не явился;
от управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель не явился;
от общества с ограниченной ответственностью «Золотой рог — ДВ»: представитель не явился;
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю
на решение от 06.07.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда 24.11.2016
по делу N А51-5016/2016
Арбитражного суда Приморского края
дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Николаев А.А., в суде апелляционной инстанции судьи Солохина Т.А., Бессчасная Л.А., Рубанова В.В.
по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ФарПост»
к управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Золотой рог-ДВ»
о признании недействительными решения, предписания
Общество с ограниченной ответственностью «ФарПост» (ОГРН 1032501290227, ИНН 2536133126, место нахождения: 690001, Приморский край, г. Владивосток, ул. Пушкинская, 40, далее — общество «ФарПост», ООО «ФарПост») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительными решения от 30.11.2015, предписания от 30.11.2015 по делу N 26/07-2015, вынесенных управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, место нахождения: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. Морская 1-я, 2, далее — управление, антимонопольный орган).
Определением суда от 12.05.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Золотой рог-ДВ» (далее — общество «Золотой рог-ДВ», ООО «Золотой рог-ДВ»).
Решением суда от 06.07.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2016, требования общества «ФарПост» удовлетворены, оспариваемые решение и предписание управления признаны незаконными ввиду их несоответствия Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе).
Антимонопольный орган, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, подал в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационную жалобу, в которой, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в судебных актах, обстоятельствам дела, предлагает решение суда первой инстанции, постановление апелляционного суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО «ФарПост».
Податель жалобы настаивает, что объектом рекламирования в рекламном объявлении, поданном ООО «Золотой рог-ДВ», являются услуги морских перевозок, то есть деятельность, на осуществление которой необходима лицензия на перевозку пассажиров внутренним водным транспортом. Поскольку общество «Золотой рог-ДВ» по смыслу положений Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон об основах туристской деятельности) туроператором не является, антимонопольный орган считает ошибочными выводы судебных инстанций о возможности названным обществом осуществления деятельности по формированию туристского продукта, а именно, в настоящем случае, привлекать для перевозки пассажиров внутренним водным транспортом третьих лиц, имеющих необходимое разрешение (лицензию) на осуществление данного вида деятельности. При таких обстоятельствах, по мнению управлению, спорные услуги морских перевозок могли быть объектом рекламирования только при наличии у ООО «Золотой рог-ДВ» соответствующей лицензии, вследствие чего, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа, выданные рекламораспространителю, законны, направлены на устранение выявленного нарушения пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе.
Антимонопольным органом заявлено ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.
Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, их представители в судебное заседание не прибыли.
Изучив материалы дела, обсудив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.
Судами из материалов дела установлено, что Дальневосточное управление государственного морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта (далее — ДВУ Госморнадзора) письмом от 08.07.2015 N 1514 направило в антимонопольный орган обращение по факту обнаружения на Интернет-сайте http://farpost.ru рекламного объявления об осуществлении морских прогулок на катере Р7266ПВ при отсутствии лицензии на перевозку внутренним водным, морским транспортом пассажиров.
На основании названного обращения управление 09.09.2015 возбудило дело N 26/07-2015 по признакам нарушения законодательства о рекламе обществом «ФарПост» как рекламораспространителем и обществом «Золотой рог-ДВ» как рекламодателем.
При рассмотрении вышеуказанного дела в антимонопольном органе ООО «ФарПост» пояснило, что спорное объявление N 27053379 было подано ООО «Золотой рог-ДВ» (организацией, осуществляющей оказание туристических услуг), заявившем посредством отметки в соответствующем поле формы подачи объявления о наличии всех необходимых лицензий, разрешений.
ООО «Золотой рог-ДВ» в пояснениях, направленных в управление отметило, что фотография с изображением катера Р7266ПВ получена из открытых источников, намерений организовать перевозку пассажиров именно на данном транспортном средстве не было; при отклике потребителей на названное объявление предполагалось привлечь для цели оказания услуги транспортные средства, имеющие всю необходимую разрешительную документацию для осуществления пассажирских перевозок.
Владелец катера Р7266ПВ сообщил антимонопольному органу об использовании названного транспортного средства в личных целях, указал о незаключении договоров на размещение рекламы об организации морских перевозок.
По результатам рассмотрения дела N 26/07-2015, управлением установлен факт нарушения ООО «ФарПост» положений пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе, выразившийся в распространении рекламной информации о проведении морских прогулок на катере (катер Р7266ПВ) в отсутствие лицензии (разрешения) у рекламодателя на осуществление данного вида деятельности (перевозок пассажиров внутренним водным транспортом).
Решением антимонопольного органа от 30.11.2015 по делу N 26/07-2015 признана ненадлежащей реклама ООО «Золотой рог-ДВ» об организации морских прогулок на катере (катер Р7266ПВ) без намерения фактического их проведения, а также в отсутствие лицензии (разрешения) на осуществление данного вида деятельности (перевозок пассажиров внутренним водным транспортом), размещенная в рекламном объявлении N 27053379, опубликованном в 12:54 25.04.2014 25.04.2014 по адресу http://www.farpost.ru/vladivostok/scrvice/boats/morskie-pro».ulki-do-20-hclovck-27053379.1itnil.
Предписанием от 30.11.2015 управление предписало обществу «ФарПост» не позднее 5 дней после получения предписания прекратить распространение спорной рекламы ООО «Золотой рог-ДВ» об организации морских прогулок на катере (катер Р7266ПВ), размещенной в рекламном объявлении N 27053379 (пункт 1 предписания); в срок не позднее 14 дней с даты получения данного предписания представить в антимонопольный орган доказательства исполнения пункта 1 предписания (пункт 2 предписания).
ООО «ФарПост», не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием антимонопольного орган, обратилось с заявлением в арбитражный суд, который, исследовав, оценив по правилам главы 7 АПК РФ доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, в том числе сведения об осуществлении обществом «Золотой рог-ДВ» турагентской деятельности, руководствуясь положениями Закона о рекламе, Закона об основах туристской деятельности, установил, что ООО «Золотой рог-ДВ» при подаче спорного рекламного объявление имело намерение привлечь для оказания рекламируемой услуги лиц, имеющих соответствующую лицензию. При таких обстоятельствах суд первой инстанции требование удовлетворил, признал оспариваемые решение и предписание управления незаконными ввиду отсутствия факта нарушения действиями ООО «ФарПост» как рекламораспространителя положений пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе, с чем согласился суд апелляционной инстанции, повторно рассмотревший дело по правилам главы 34 АПК РФ.
При этом судебные инстанции правомерно исходили из следующего.
Согласно положениям части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Пунктом 7 статьи 7 Закона о рекламе установлено, что не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
Как установили суды, оспариваемым решением от 30.11.2015 по делу N 26/07-2015 антимонопольный орган усмотрел в действиях ООО «ФарПост» (рекламораспространитель) по публикации (расспространению) рекламного объявления N 27053379, поданного ООО «Золотой рог-ДВ», нарушение процитированного выше пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе.
Судебные инстанции отметили, что в спорном рекламном объявление N 27053379 использовалось изображение катера Р7266ПВ, в тексте объявления имелась следующая информация: «Морские прогулки. Золотой рог. Прогулочные экскурсии на катере. Маршрут морской прогулки для гостей и жителей города! «Чудеса Приморской Природы». Для прогулок предоставляются катера разной вместимости! Маршрут: Моргородок — мыс Токаревского (маяк) — Пролив Босфор Восточный — Остров Русский — Бухта Аякс (кампус ДВФУ) — мыс Вятлина — Остров Шкота — Остров Лаврова — Остров Энгельма — Остров Попова (причал Старк) — мыс Токаревского (маяк) Моргородок. Прогулка по акватории Амурского, Уссурийского и залива Петра Великого. Катер начинает свой маршрут от станции «Моргородок». Продолжительность экскурсии 6 часов. По желанию туристов предоставляются платно услуги гида, увлекательные экскурсии с обзором природных и культурных достопримечательностей г. Владивостока, знакомстве морским миром акватории Амурского, Уссурийского и залива Петра Великого, Вам предоставят уникальную возможность узнать историю и события, которые связанны с культурными объектами, которые вы встретите на пути морского следования. По желанию организация банкета на катере, рыбалка в открытом море».
Оценив буквально содержание названного объявления, суды, руководствуясь положениями Закона о рекламе, разъяснениями, приведенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», мотивированно признали вышеуказанную информацию рекламной, а ООО «ФарПост», соответственно, рекламораспространителем, ООО «Золотой рог-ДВ» — рекламодателем. Данные обстоятельства лицами, участвующими в деле, под сомнение не ставятся.
Согласно положениям статьи 3 Закона о рекламе под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Применительно к спорному объявлению N 27053379 судебные инстанции по результатам оценки содержания названного объявления установили, что объектом рекламирования является деятельность по оказанию услуг морских прогулок с использованием катера.
Довод антимонопольного органа о неверном определении судами объекта рекламирования окружным судом во внимание не принимается, поскольку направлен на переоценку исследованных нижестоящими судами обстоятельств, что недопустимо в суде кассационной инстанции.
В силу положений подпункта 20 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по перевозкам внутренним водным транспортом, морским транспортом пассажиров.
Учитывая изложенное, действительно, реклама соответствующих услуг по перевозке пассажиров с позиции пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе допускается только в случае наличие необходимой лицензии.
Вместе с тем суды, изучив выписку из Единого государственного реестра юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ), установили, что основным видом деятельности ООО «Золотой рог-ДВ» (рекламодателя) является деятельность туристических агентств. Перевозку, в том числе, перевозку пассажиров внутренним водным транспортом, морским транспортом, общество «Золотой рог-ДВ», как следует из данной выписки, не осуществляет. Данные обстоятельства антимонопольным органом по существу не опровергнуты; напротив, ООО «Золотой рог-ДВ» при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе давались пояснения о намерении оказать рекламируемую услугу посредством привлечения для этих целей транспортных средств, имеющих всю необходимую разрешительную документацию.
Опираясь на положения Закона об основах туристской деятельности, сведения из ЕГРЮЛ, судебные инстанции признали возможным и законным осуществление ООО «Золотой рог-ДВ», как турагентом, деятельности по реализации туристского продукта, связанного с рекламируемыми морскими прогулками, в том числе, посредством привлечения в качестве непосредственных исполнителей лиц, имеющих необходимую лицензию на перевозки пассажиров внутренним водным транспортом, морским транспортом. Доказательств намерений ООО «Золотой рог-ДВ» своими силами оказывать услуги, подлежащие лицензированию, антимонопольным органом не представлено; подобное суждение также не следует и из буквального содержания спорного рекламного объявления N 27053379.
Довод подателя жалобы о том, что ООО «Золотой рог-ДВ» не является туроператором, следовательно, не имеет законного права формировать туристский продукт с привлечением для непосредственного оказания услуг третьих лиц, не подтверждает, при установленных фактических обстоятельствах спора, наличие в действиях общества «ФарПост» как рекламораспространителя нарушения пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе, поскольку как туроператорская деятельность, так и тургагентская деятельность по смыслу Закона об основах туристской деятельности к лицензируемым видам деятельности не относятся. Кроме того, само по себе отсутствие у общества «Золотой рог-ДВ» статуса туроператора не запрещает последнему, при отсутствии на то иных препятствий, прямо зафиксированных законодателем, осуществлять предпринимательскую деятельность с привлечением на договорных началах третьих лиц, имеющих необходимые лицензии, разрешения.
Факт указания в рекламном объявлении изображения конкретного катера Р7266ПВ, по мотивированным выводам судебных инстанций, основанным на буквальном прочтении спорного объявления, не свидетельствует о намерении ООО «Золотой рог-ДВ» использовать для морских прогулок именно этот катер, а не какой-либо другой. Учитывая изложенное, обстоятельство отсутствия у владельца названного катера необходимой лицензии на перевозку пассажиров при установленных фактических обстоятельствах спора правового значения не имеет.
Поскольку судами на основании исследования и оценки по правилам главы 7 АПК РФ материалов дела установлено отсутствие в действиях общества «ФарПост» как рекламораспространителя нарушения пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе, поскольку реклама, размещенная ООО «Золотой рог-ДВ» и отраженная в объявлении N 27053379, допускается, оспариваемые решение антимонопольного органа от 30.11.2015 и выданное на его основании предписание от 30.11.2015 по делу N 26/07-2015 о прекращении распространения спорной рекламы обоснованно признаны незаконными как несоответствующие Закону о рекламе.
Доводы кассационной жалобы основаны на неправильном толковании заявителем норм права, не опровергают выводы судов, положенные в основу принятых судебных актов и сводятся к переоценке обстоятельств дела и имеющихся доказательств, что в силу прямого указания статьи 286 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.
Нормы материального права применены судами обеих инстанций правильно по отношению к установленным фактическим обстоятельствам. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов по безусловным основаниям, судом округа не установлено.
Учитывая изложенное, кассационная жалоба антимонопольного органа удовлетворению не подлежит.
Руководствуясь статьями 284, 286 — 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа
постановил:
решение от 06.07.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда 24.11.2016 по делу N А51-5016/2016 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья
И.В.ШИРЯЕВ
Судьи
И.М.ЛУГОВАЯ
А.И.МИХАЙЛОВА
——————————————————————
