АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 февраля 2021 г. N Ф03-5610/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2021 года.
Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2021 года.
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
председательствующего судьи Ширяева И.В.
судей Луговой И.М., Никитиной Т.Н.
при участии:
от общества с ограниченной ответственностью «Мастер»: Скрягин С.С., представитель по доверенности от 10.12.2020 N 01/2021;
от общества с ограниченной ответственностью «Трест»: Набока А.С., представитель по доверенности б/н от 18.01.2021;
от других лиц, участвующих в деле, представители не явились
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю
на решение от 06.07.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2020
по делу N А24-8534/2019
Арбитражного суда Камчатского края
по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Мастер», общества с ограниченной ответственностью «Трест»
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю
третьи лица: индивидуальный предприниматель Вилкова Айдан Абдулрагим Кызы, Министерство здравоохранения Камчатского края; Министерство финансов Камчатского края
о признании недействительным решения
установил:
Общество с ограниченной ответственностью «Мастер» (ОГРН 1024101227358, ИНН 4102007570, адрес: 684093, Камчатский край, г. Вилючинск, ул. Гусарова, д. 53, кв. 58, далее — ООО «Мастер») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ОГРН 1024101041470, ИНН 4101036307, адрес: 683000, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинская, д. 52, далее — УФАС по Камчатскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 23.08.2019 N 21-05/02-19А.
Определением от 19.12.2019 к производству Арбитражного суда Камчатского края принято заявление общества с ограниченной ответственностью «Трест» (ОГРН 1074141001274, ИНН 4102009176, адрес: 684090, Камчатский край, г. Вилючинск, ул. Победы, д. 6, офис 60, далее — ООО «Трест») к УФАС по Камчатскому краю о признании недействительным решения от 23.08.2019 N 21-05/02-19А, возбуждено производство по делу N А24-8535/2019.
Определением от 21.01.2020 дела N А24-8534/2019 и N А24-8535/2019 объединены в одно производство, делу присвоен единый номер А24-8534/2019, ООО «Трест» привлечено в качестве созаявителя по настоящему делу, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований привлечены: индивидуальный предприниматель Вилкова Айдан Абдулрагим кызы (ОГРНИП 320410100000762, ИНН 410209478090, далее — ИП Вилкова А.А. кызы), Министерство здравоохранения Камчатского края (ОГРН 1024101039577, ИНН 4100019852, адрес: 683000, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, пл. им. В.И. Ленина, д. 1, офис 536, далее — Министерство здравоохранения), Министерство финансов Камчатского края (ОГРН 1074101008376, ИНН 4101121129, адрес: 683000, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, пл. им. В.И. Ленина, д. 1, далее — Министерство финансов).
Решением Арбитражного суда Камчатского края от 06.07.2020, оставленным без изменения постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2020, заявления удовлетворены, решение УФАС по Камчатскому краю от 23.08.2019 N 21-05/02-19А признано недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон N 135-ФЗ).
Не согласившись с указанными судебными актами, УФАС по Камчатскому краю обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявлений о признании решение от 23.08.2019 N 21-05/02-19А недействительным. В обоснование жалобы заявитель указывает, что отсутствие снижения начальной минимальной цены контракта (далее — НМЦК) со стороны ООО «Мастер» и минимальное снижение НМЦК со стороны ООО «Трест» свидетельствует о направленности действий на поддержание цены и отказ от конкурентной борьбы. Отмечает, что ценовые предложения участников ограничивающего конкуренцию соглашения ООО «Мастер» и ООО «Трест» поступали с одинаковых IP-адресов (217.118.64.46, 217.118.64.44), что невозможно ввиду их разных фактических адресов, поскольку действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol — протокол динамической настройки узла — сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адреса и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. Обращает внимание суда на то, что антимонопольным органом установлено наличие аффилированности между ООО «Мастер» и ООО «Трест», а также наличие хозяйственных связей.
В отзывах на кассационную жалобу ООО «Мастер», ООО «Трест» и Министерство здравоохранения, выражают несогласие с доводами, изложенными в ней, просят решение от 06.07.2020 и постановление от 09.10.2020 оставить без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения.
В судебном заседании представители ООО «Мастер» и ООО «Трест» поддержали свои правовые позиции по делу, дав по ним пояснения.
Другие лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили. Министерство здравоохранения ходатайствовало о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие своего представителя.
Проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для их отмены отсутствуют.
Как установлено судами и следует из материалов дела, 19.11.2018 в УФАС по Камчатскому краю поступило обращение Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Камчатскому краю по вопросу картельного сговора хозяйствующих субъектов при участии в конкурсе в форме электронного аукциона N 0138200001218000017 на выполнение работ.
В ходе рассмотрения указанного обращения, приложенных к нему документов, а также полученной дополнительной информации, установлено следующее.
28.04.2018 на сайте Единой электронной торговой площадки (АО «ЕЭТП») по адресу в сети «Интернет» (http://roseltorg.ru) уполномоченным органом в лице Министерства финансов размещено извещение N 0138200001218000017 и аукционная документация о проведении аукциона в электронной форме.
Предметом аукциона являлось выполнение комплекса по объекту «Строительство Камчатской краевой больницы». Начальная максимальная цена контракта составила 358 723 194 руб.
Извещение N 0138200001218000017 о проведении указанного аукциона размещено в Единой информационной системе в сфере закупок. Аукцион в электронной форме проводился на электронной площадке в сети Интернет: http://roseltorg.ru. На участие в данном аукционе поданы заявки от ООО «Мастер», ООО «Трест», ООО «Камчатская строительная корпорация», ООО «Камстройиндустрия», ИП Вилковаой А.А. кызы.
В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 23.05.2018 рассмотрены вторые части заявок на участие в электронном аукционе, согласно которому заявки участников под N 1 (ООО «Мастер» — предложенной цены работ 358 723 194 руб.) N 3 (ООО «Трест» — 358 700 000 руб.) признаны соответствующими требованиям документации об электронном аукционе, а заявка N 5 (ИП Вилкова А.А. кызы — 325 929 578, 03 руб.) не соответствовала по второй части заявки.
По итогам проведенного аукциона победителем признано ООО «Трест» с ценовым предложением цены контракта 358 700 000 руб.
По итогам исследования представленных документов УФАС по Камчатскому краю пришло к выводу о наличии нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в действиях хозяйствующих субъектов ООО «Мастер», ООО «Трест» и ИП Вилковой А.А. кызы при участии в указанном электронном аукционе, выразившегося в антиконкурентном поведении участников аукциона, результатом явилось поддержание цен на торгах:
— действия участников аукциона являются проявлением монополистической деятельности, является следствием заключения между ними картельного соглашения, выразившемся в устном ценовом соглашении (сговоре) между участниками при проведении аукциона;
— при проведении электронного аукциона ИП Вилкова А.А. кызы и ООО «Мастер» участвовали формально с целью обеспечение победы другому участнику аукциона ООО «Трест» по максимально возможно высокий цене, что свидетельствует о направлении их действий на поддержание цены на торгах;
— указанными участниками использовались IP адрес заявок: ООО «Мастер» — 194.79.5.193-.194.79.5.193, ООО «Трест» — 194.79.5.193-194.79.5.193 и 217.118.64.46-217.118.64.46 и 194.79.5.193-194.79.5.193, ИП Вилкова А.А. кызы — 217.118.64.46-217.118.64.46; использование юридическими лицами одного и того же IP-адреса для подачи заявок и ценовых предложений, указывает на их взаимозависимость;
— аффилированность ООО «Мастер» и ООО «Трест»;
— между ООО «Мастер» и ООО «Трест» установлено наличие договорных отношений, о чем свидетельствуют договор строительного подряда от 11.01.2016, КС2+КСЗ от 27.11.17.
14.08.2019 Комиссией УФАС по Камчатскому краю рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 21-05/02-19-А.
В соответствии с указанным решением ООО «Мастер», ООО «Трест» и ИП Вилковой А.А. кызы признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в заключении соглашения при проведении аукциона по извещению N 0138200001218000017, которое привело к поддержанию цены на торгах.
Отменяя решение УФАС по Камчатскому краю и удовлетворяя заявления ООО «Мастер» и ООО «Трест», суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.
Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
На основании пункта 2 части 1 статьи 1.1 Закона N 135-ФЗ запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Соглашение — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).
Из разъяснений, изложенных в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление N 30) следует, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Из пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 следует, что по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, анализ состояния конкуренции проводится в сокращенном объеме и включает:
а) определение временного интервала исследования;
б) определение предмета торгов;
в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.
Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:
1. наличие устного или письменного соглашения;
2. предмет соглашения — торги, в отношении которых заключено соглашение;
3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;
4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 N 135-ФЗ;
5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.
Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, руководствуясь положениями Закона N 135-ФЗ, а также разъяснениями, данными в Постановлении N 30, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу о том, что УФАС по Камчатскому краю не представило достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих заключение между ООО «Мастер», ООО «Трест» и ИП Вилковой А.А. кызы соглашения, направленного на устранение конкуренции при проведении торгов.
Отклоняя доказательства, представленные антимонопольным органом, суды обоснованно исходили из следующего.
Так, суды, учитывая, что основным видом деятельности, как ООО «Мастер», так и ООО «Трест» является ОКВЭД 41.2 «Строительство жилых и нежилых домов» (выписки из ЕГРЮЛ), а одним из видов деятельности ИП Вилковой А.А. кызы являлось строительство жилых и нежилых домов (выписки из ЕГРИП), принимая во внимание, что предметом спорного аукциона являлось выполнение комплекса работ по объекту «Строительство Камчатской краевой больницы», пришли к верному выводу, что указанные участники имели заинтересованность в спорном аукционе. При этом судами верно отмечено, что сведения, подтверждающие включение указанных лиц в реестр недобросовестных поставщиков в материалах дела отсутствуют, таким образом, они имели реальную возможность стать победителями электронного аукциона.
Из правовой позиции, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N ВАС-8816/14 от 22.07.2014, следует необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений.
Вместе с тем, признавая вышеназванных лиц виновными, УФАС по Камчатскому краю не обосновало, кому и какими действиями ограничена конкуренция при участии в аукционе, как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на аукционе, а также кем получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов.
При этом судами верно отмечено, что в соответствии с частью 6 статьи 53, частью 1 статьи 55 и пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ) контракт мог быть заключен с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), то есть если бы ООО «Мастер» и ИП Вилкова А.А. не участвовали в аукционе, то аукцион был бы признан несостоявшимся и контракт мог быть заключен с ООО «Трест» по начальной максимальной цене.
Судами правомерно не принята во внимание и ссылка антимонопольного органа на наличие между ООО «Мастер» и ООО «Трест» договорных отношений, ввиду того, что договор заключен 11.01.2016, между сторонами 27.11.17 подписаны акты по формам КС2 и КСЗ, тогда как информация о проведении спорного электронного аукциона размещена 28.04.2018.
Вопреки позиции УФАС по Камчатскому краю о том, что ценовые предложения участников ограничивающего конкуренцию соглашения ООО «Мастер» и ООО «Трест» поступали с одинаковых IP-адресов (217.118.64.46, 217.118.64.44), что невозможно ввиду их разных фактических адресов, в материалы дела представлено письмо ПАО «ВымпелКом» от 01.06.2020 из которого следует, что адресное пространство сети Интернет не является элементом ресурса нумерации сети Электросвязи Российской Федерации и не выделяется Правительством РФ в пользование оператором связи (как абонентские номера). ПАО «ВымпелКом», так же, как и другие операторы связи, не является «провайдером» IP-адреса, а выступает в роли пользователя. Емкость сети Интернет 6,4 млрд. сетевых адресов исчерпана в 2012 году. Один IP-адрес, как правило, используется несколькими устройствами и перестал быть подобием идентификатора. В частности, указанные в запросе адреса 217.118.64.0/24 используются ПАО «ВымпелКом» для организации Интернетшлюзов сети GPRS. Через каждый шлюз одномоментно пропускается трафик от 30 тыс. до 300 тыс. абонентов. Указанные IP-адреса могут быть использованы другими абонентами для других целей.
Установив хронологию событий в части регистрации ООО «Мастер» и ООО «Трест», принимая во внимание, что Нахмедов M.P. единолично выполнял организационно распорядительные обязанности директора в ООО «Мастер» — до 25.04.2018, а в ООО «Трест» — до 14.11.2017, учитывая дату публикации извещения 2018-04-28 N 0138200001218000017, а также информацию, изложенную в письме МИФНС N 3 по Камчатскому краю от 25.01.2019, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу об отсутствии признаков аффилированности спорных лиц.
Доводы УФАС по Камчатскому краю со ссылкой на отсутствие снижения НМЦК со стороны ООО «Мастер» и минимальное снижение НМЦК со стороны ООО «Трест», что, по его мнение, свидетельствует о направленности действий на поддержание цены и отказ от конкурентной борьбы, обоснованно отклонена судами, поскольку ни антимонопольное законодательство, ни положения Закона N 44-ФЗ не обязывают участников аукциона снижать рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.
Несогласие антимонопольного органа с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судами первой и апелляционной инстанций доказательств не является основанием для отмены судебных актов в суде кассационной инстанции.
Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.
Руководствуясь статьями 286 — 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа
постановил:
решение от 06.07.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2020 по делу N А24-8534/2019 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья
И.В.ШИРЯЕВ
Судьи
И.М.ЛУГОВАЯ
Т.Н.НИКИТИНА
——————————————————————
