Задаток и аванс: в чем разница

Нередко заключая договор, стороны не осознают разницу между авансом и задатком. Такой подход может спровоцировать неблагоприятные последствия. Чтобы этого не произошло, нужно разобраться в правовой природе указанных инструментов. В представленном материале поговорим, в чем заключается отличие одного из них от другого. Рассмотрим, что лучше использовать при покупке недвижимости. Коснемся вопроса о том, что можно вернуть: задаток или аванс.

Над статьей работали:
Автор: Волчкова Людмила; редактор: Шкембри Евгения

Содержание

Что такое аванс
Что такое задаток
Чем отличается аванс от задатка
Задаток или аванс при покупке квартиры
Что не возвращается: аванс или задаток

Что такое аванс

Аванс выполняет платежную функцию, это сумма, которая засчитывается в счет будущих платежей по сделке. При этом аванс не выполняет обеспечительной функции. При неисполнении обязательства он должен быть возвращен даже при наличии нарушений договора стороной, которая его внесла. Однако в договоре может быть предусмотрено, что эта сумма удерживается в качестве неустойки (п. 1 ст. 330, ст. 421 ГК РФ).

Аванс может быть выгоден стороне, которая его вносит, тем, что она вправе рассчитывать на его возврат при отказе от исполнения обязательств по договору, прекращении сделки или ее расторжении в установленном порядке. Аванс также интересен для той стороны договора, которая его получает, поскольку еще до начала исполнения своего встречного обязательства она уже имеет часть оплаты. При прекращении или расторжении договора для сторон нет риска утраты аванса или возврата большей суммы, как это имеет место при задатке.

Что такое задаток

Задаток — это деньги, которые одна сторона передает другой в счет платы по договору. В этом его сходство с авансом. Но задаток также подтверждает заключение договора и обеспечивает его исполнение, чего не выполняет аванс. Поэтому при внесении задатка речь идет не только о платеже, но также и об обеспечении исполнения сделки. Когда получатель задатка начинает выполнять договор, то этот финансовый инструмент перестает быть обеспечением и превращается в обычный платеж.

Если же договор не будет исполнен по вине получателя задатка, он обязан вернуть его в двойном размере. А если это произойдет по вине плательщика, деньги останутся у получателя. Если обязательство будет исполнено не полностью или ненадлежащим образом, суд может отказать во взыскании двойного задатка. А еще он может снизить присвоенный задаток и обязать вернуть его часть или уменьшить вторую часть двойного задатка.

Задатком можно обеспечить исполнение:

денежного обязательства должника по заключенному между сторонами договору (п. 1 ст. 380 ГК РФ). В том числе обязательство покупателя оплатить товары, а заказчика – оплатить работы или услуги;
обязательства заключить основной договор на условиях предварительного, если закон не устанавливает другие правила (п. 4 ст. 380 ГК РФ).

Задаток имеет тройное назначение (п. 1 ст. 380 ГК РФ):

засчитывается как платеж по договору, если он вносится, чтобы обеспечить исполнение денежного обязательства. Когда задаток выдается в обеспечение обязательства по предварительному договору, он засчитывается в счет платежа по заключенному основному договору, если задаток вносит лицо, обязанное совершить платеж по нему. Если же его вносит лицо, не являющееся плательщиком по основному договору, по общему правилу получатель задатка после заключения основного договора возвращает полученную сумму (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49);
обеспечивает исполнение обязательства. Это значит, что виновная в неисполнении договора сторона утрачивает право требовать возврата задатка или возвращает его в двойном размере (п. 2 ст. 381 ГК РФ);
подтверждает тот факт, что договор заключен.

Задаток вносит:

должник по обеспечиваемому денежному обязательству (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Это покупатель, арендатор, заказчик по договору — в обеспечение обязательства, по которому вносится задаток;
любая сторона договора, если задаток вносится в обеспечение обязательства по предварительному договору. То есть его может внести и та сторона, которая не обязана платить по основному договору (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49).

Чтобы установить задаток, нужно согласовать существенные условия соглашения о нем. Главное — сделать это в письменной форме и однозначно указать, что вносимая сумма является именно задатком. Иначе она может быть признана авансом (пп. 2, 3 ст. 380 ГК РФ). Сделать это допустимо как в отдельном соглашении, так и в том же договоре, исполнение обязательств по которому обеспечивает задаток.

Чем отличается аванс от задатка

И аванс, и задаток выполняют платежную функцию. Эти средства одна сторона договора передает другой в счет платы по нему. В этом заключается сходство двух рассматриваемых инструментов. Однако между ними имеются и существенные различия.

Так, задаток в отличие от аванса:

нужен для обеспечения выполнения сделки. При невыполнении договора, за которое ответственна какая-либо из сторон, задаток останется у получателя или вернется плательщику в двойной величине – исходя их того, кто из них провинился (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Получатель аванса не может присвоить его себе, и если аванс нужно вернуть, то возвращает его в первоначальном размере. Закон фиксирует и другие последствия невыполнения договора с условием об авансе. Так, при просрочке передачи оплаченного товара по договору купли-продажи покупатель может потребовать вместо возврата аванса передачи ему этого товара (п. 3 ст. 487 ГК РФ);
может быть внесен только деньгами (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Аванс не запрещается внести другими вещами или имуществом.

В пункте 1 статьи 380 ГК РФ напрямую отражено, что задаток подтверждает заключение договора. В отношении аванса такой нормы не существует. Однако аванс тоже доказывает то, что договор заключен (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Согласно этой норме оплата указанной в оферте суммы считается акцептом оферты. А договор считается заключенным, именно когда субъект, направивший оферту, получит ее акцепт (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Другими словами, оплата аванса подтверждает, что договор с получателем платежа имеется.

Кроме того, если контрагент без возражений принял аванс, будет считаться, что он принял частичное исполнение по договору. Следовательно, по общему правилу он уже не сможет требовать признания договора незаключенным (п. 3 ст. 432 ГК РФ).

Задаток или аванс при покупке квартиры

Рассмотрим, что выгоднее выбрать участникам сделки при продаже квартиры: аванс или задаток. Если сторона серьезно намеревается совершить данную сделку, то для установления ответственности лучше выбрать задаток. Если же ситуация не вполне определенная и может измениться, то стоит остановиться на авансе.
При совершении сделки купли-продажи квартиры нужно учитывать и ситуацию на рынке недвижимости. Если спрос превышает предложения и желающих купить квартиру много, для покупателя будет выгоднее внести задаток. При разрыве сделки продавцу придется вернуть задаток в двойном размере, этим покупатель обеспечит выполнение договора. Продавцу при таком сценарии выгоднее получить аванс. Если вдруг кто-то сделает ему более выгодное предложение, он сможет вернуть аванс, а не платить задаток в двойном размере.
Если же ситуация на рынке обратная и предложение превышает спрос, покупатели будут придирчивее относиться к приобретению жилья. Тогда задаток станет более выгоден для продавца, поскольку так он сможет удержать покупателя. А аванс в этом случае более приемлем для покупателя.

Что не возвращается: аванс или задаток

Аванс можно вернуть, если для этого есть основания, предусмотренные в законе или договоре. Такое правило применяется, если договор прекратился, в том числе был расторгнут или признан недействительным, а получатель аванса так и не предоставил равноценное авансу исполнение. В этом случае можно требовать неосвоенную сумму как неосновательное обогащение (п. 4 ст. 453, п. 1 ст. 1102, п. 1 ст. 1103 ГК РФ).

Без расторжения договора также можно требовать возврата аванса, если это допускает закон или договор. Так, если продавец не передал товар в установленный срок, покупатель вправе требовать возврата аванса за него (п. 3 ст. 487 ГК РФ). Закон при этом не обязывает расторгать договор. Такое правило применяется также к договорам поставки (п. 5 ст. 454 ГК РФ) и к договорам авторского заказа (п. 2 ст. 1290 ГК РФ).

Однако даже если закон не связывает возврат аванса с расторжением договора, в возврате аванса будет отказано, если в контракте с контрагентом прописан собственный порядок. Так, в его тексте может быть указано, что продавец обязан вернуть аванс на протяжении определенного времени после расторжения договора.

В отношении других договоров, в том числе подряда и возмездного оказания услуг, в ГК РФ аналогичных норм нет. Поэтому для возврата внесенного по ним аванса придется расторгнуть договор, если в его тексте не предусмотрены другие правила.

Вернуть аванс не получится, если:

он был не полностью перечислен, из-за чего контрагент приостановил исполнение, а затем сторона потребовала вернуть аванс, поскольку контрагент не исполнил свое обязательство. В описанной ситуации контрагент может выдвинуть аргумент, что правомерно приостановил исполнение, руководствуясь положениями ст. 328 ГК РФ. Поскольку его действия правомерны, то у другой стороны нет оснований требовать возврата уплаченного;
контрагент успел отправить товары или результат работ до того, как получил уведомление об отказе от исполнения договора. Значит, на момент отправки товара договор еще действовал, что следует из п. 1 ст. 450.1 ГК РФ. Значит, контрагент исполнил обязательство, в оплату которого может засчитать аванс;
оплатившая аванс сторона нарушила свои обязательства, а договор позволяет удерживать аванс в счет неустойки или возмещения убытков (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.12.2011 № 9860/11).

Задаток может возвращаться как в одинарном, так и в двойном размере. В двойном размере его нужно вернуть, если сторона, которая получила его, ответственна за неисполнение договора (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Так, это должен сделать арендодатель, который не предоставил арендатору доступ в арендуемое помещение. При этом суд может уменьшить вторую половину задатка по ст. 333 ГК РФ.

В одинарном размере задаток возвращается, если:

стороны договорились прекратить обязательство до начала его исполнения или его невозможно исполнить (п. 1 ст. 381 ГК РФ);
предварительный договор прекращен, потому что стороны вовремя не инициировали заключение основного договора (п. 6 ст. 429, п. 4 ст. 329 ГК РФ, Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 15.01.2019 № 18-КГ18-232);
стороны предварительного договора заключили основной договор, а задаток дала сторона, которая не обязана платить по основному договору (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49).

В законе не предусмотрено, как и в какой срок нужно вернуть задаток. Стороны вправе прописать такие правила в договоре. Если это не сделано, то задаток нужно вернуть на протяжении 7 дней с момента предъявления такого требования. Вернуть его можно в безналичной форме или наличными, но с учетом установленных законодательством ограничений (п. 2 ст. 314, ст. 861 ГК РФ).

Получатель задатка оставит его себе, если:

договор исполнен. Тогда задаток зачисляется в счет платежа (п. 1 ст. 380 ГК РФ, п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49);
договор не исполнен, и в этом виновата другая сторона (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Так, задаток остается у арендодателя, если он не смог передать помещение арендатору в пользование, поскольку тот не прибыл для его приемки и уклоняется от нее.

Плательщик задатка вправе ставить вопрос о его уменьшении по ст. 333 ГК РФ. То есть он может попросить вернуть часть задатка, в частности, подать в суд самостоятельный иск с таким требованием (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81).