Учредитель и директор в одном лице

По мнению официальных органов, если функции руководителя осуществляет единственный участник (учредитель) общества – физическое лицо, то трудовой договор не заключается (письма Минтруда РФ от 24.03.2020 № 14-2/В-293, Роструда от 29.07.2021 № ПГ/20827-6-1, от 06.03.2013 № 177-6-1, сайт «Онлайнинспекция.рф», 2022).
Такой вывод сделан исходя из следующего толкования ст. 273 ТК РФ.

Основой указанной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени сотрудника и от имени работодателя не допускается. Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Из этого делается вывод, что на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Единственный участник общества должен своим решением возложить на себя функции руководителя, а управленческая деятельность в этом случае должна осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Аналогичная точка зрения высказывалась и ранее в письмах Минздравсоцразвития РФ от 18.08.2009 № 22-2-3199 и Роструда от 28.12.2006 № 2262-6-1.

Минфин со ссылкой на позицию Высшего Арбитражного Суда РФ отметил, что трудовые отношения в данном случае оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника. При этом выплаты руководителю организации следует рассматривать как производимые в рамках трудовых отношений (письмо Минфина РФ от 20.11.2019 № 03-12-13/89698).

Ранее, когда действовала другая форма для подачи сведений о трудовой деятельности, Минтруд считал, что на руководителя организации — единственного участника общества, работающего без трудового договора, подавать такие сведения не нужно (письмо Минтруда РФ от 24.03.2020 № 14-2/В-293).

Однако позиция, согласно которой трудовой договор не заключается, небесспорна на следующих основаниях:

• среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство и которые перечислены в ч. 8 ст. 11 ТК РФ, руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), не назван;
• ТК РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений (в отличие от специальных — глава 43) к отношениям между обществом и его руководителем — единственным участником (учредителем) этого общества;
• в силу абзаца 2 ч. 2 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.

Кроме того, заключения договора с самим собой в данной ситуации не происходит, так как договор заключается между физическим и юридическим лицами — разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору является компания, вступившая в трудовые отношения с работником — руководителем. Следовательно, руководитель — единственный участник (учредитель) организации может подписать трудовой договор со стороны работодателя как его законный представитель и со стороны работника как лицо, которое выполняет трудовые обязанности по должности руководителя общества (ст. 20, 56, 57 ТК РФ).

Например, в трудовом договоре может содержаться следующая формулировка: «Общество с ограниченной ответственностью «Альфа» (ООО «Альфа»), именуемое в дальнейшем «Работодатель», в лице учредителя ООО «Альфа» Петрова Ивана Михайловича, действующего на основании устава и решения единственного учредителя от 23.01.2023 № 1, с одной стороны, и Петров Иван Михайлович, именуемый в дальнейшем «Работник», с другой стороны, заключили настоящий трудовой договор о нижеследующем: Работник принимается на работу на должность директора…».

Суды также указывают на необходимость (правомерность) заключения трудового договора с руководителем компании, например, в связи с обязательным социальным страхованием этого работника (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 № 09АП-10226/2010-АК по делу № А40-13990/10-154-41, ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 по делу № А21-6551/2008, ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 по делу № А32-5056/2008-13/90).

Если трудовой договор заключен с руководителем организации — единственным участником общества, то на него распространяются нормы трудового законодательства (Определение Верховного Суда РФ от 28.02.2014 № 41-КГ13-37, письмо Роструда от 29.07.2021 № ПГ/20827-6-1).

Кроме того, за отсутствие письменного договора руководителю может грозить административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение трудового законодательства, если в нарушение ч. 2 ст. 67 ТК РФ по истечении трехдневного срока со дня фактического допуска к работе трудовой договор так и не будет оформлен письменно.

В расходы компании на оплату труда включают любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами (ст. 255 НК РФ).

При этом в соответствии с пунктом 21 ст. 270 НК РФ при налогообложении прибыли не учитывают расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

С учетом названных норм Минфин РФ в письме от 05.10.2015 № 03-03-06/56704 указал, что в составе расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли организаций, могут признаваться выплаты, предусмотренные законодательством РФ, коллективным и (или) трудовым договорами.

В письме Минфина РФ от 13.10.2015 № 03-03-06/1/58416 сказано, что вознаграждение руководителю организации учитывается в составе расходов на оплату труда только в том случае, если с ним заключен трудовой договор.

Однако, как мы сказали выше, финансисты солидарны с Минтрудом и Рострудом в том, что трудовой договор самому с собой заключать не нужно. Следовательно, логично предположить, что отражение выплат в расходах на оплату труда, скорее всего, приведет к спору с налоговым органом. Во всяком случае в письме от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790 Минфин категорично заявил, что руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом, не вправе:

• сам себе начислять и выплачивать заработную плату;
• отражать в составе расходов, учитываемых в целях применения УСНО, суммы выплаченной самому себе заработной платы.

На наш взгляд, в рассматриваемом случае обе нормы (абз. 1 ст. 255 и п. 21 ст. 270 НК РФ) являются формальным препятствием для учета расходов, ставящих компании с одним участником и с двумя и более участниками в неравные ситуации.

Некоторые специалисты считают, что избежать таких рисков можно, если оформлять трудовой договор. Однако это не гарантирует отсутствия налоговых рисков. Проверяющие могут исходить из того, что трудовой договор с руководителем – единственным участником не заключается. Судебная позиция по вопросу о правомерности включения в состав налоговых расходов сумм вознаграждения не сформирована.

Поэтому, включая выплаты вознаграждения руководителя – единственного участника в расходы, вне зависимости от того, заключен с ним трудовой договор или нет, компания рискует тем, что ей доначислят налог на прибыль. Кого в таком налоговом споре поддержат судьи, предсказать трудно.

По поводу начисления страховых взносов в письмах от 22.07.2019 № 03-11-11/54450 и от 16.03.2018 № 03-01-11/16634 финансовое ведомство отметило:

• руководитель — единственный учредитель (участник) организации в целях обязательного социального страхования относится к лицам, работающим по трудовому договору;
• на выплаты, производимые в его пользу, страховые взносы начисляются в общеустановленном порядке;
• отсутствие выплат в течение расчетного (отчетного) периода не освобождает компанию от обязанности по представлению в установленный срок в налоговый орган расчета по страховым взносам с нулевыми показателями;
• освобождение организаций от уплаты страховых взносов с выплат в пользу генерального директора организации, являющегося ее единственным учредителем, приведет к непоступлению страховых взносов за данных работников и, соответственно, лишит их возможности формировать свои пенсионные права в полном объеме, что в дальнейшем может повлечь ограничение их права на пенсионное обеспечение, а также лишит их возможности получать пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам.

Таким образом, руководитель — единственный участник (учредитель) организации является застрахованным лицом в системе ОПС. На выплаты, производимые в его пользу, страховые взносы на ОПС начисляются в общеустановленном порядке (письмо Минфина РФ от 15.06.2022 № 03-15-05/57019).

Руководитель — единственный участник распределяет чистую прибыль в общем порядке. При этом вся прибыль, распределяемая между участниками, выплачивается ему одному.

Распределять прибыль можно ежеквартально, раз в полгода или раз в год. В последнем случае при выполнении следующих условий (п. 1 ст. 28, п. 1 ст. 29 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ, п. 1 ст. 43 Закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ):

• полностью оплачен уставный капитал;
• нет признаков несостоятельности (банкротства), и они не появятся в результате принятия решения;
• размер чистых активов больше размера уставного капитала и резервного фонда (при его наличии) и не станет меньше в результате принятия решения (п. 1 ст. 30 закона № 14-ФЗ).

Единственный участник – руководитель единолично принимает решение о распределении прибыли, оформив его письменно (ст. 39 закона № 14-ФЗ, п. 3 ст. 47 закона № 208-ФЗ). Прежде чем принимать решение, нужно проверить устав ООО на предмет указания в нем срока выплаты обществом распределенной чистой прибыли. Если срока нет, его следует прописать в решении. ООО вправе выплатить прибыль в течение 60 дней, если меньший срок в уставе не предусмотрен. Больший срок установить нельзя (п. 3 ст. 28 закона № 14-ФЗ).

В АО решение о выплате дивидендов может быть принято в течение трех месяцев после окончания периода, по результатам которого принимается решение (п. 1 ст. 42 закона № 208-ФЗ).

Рекомендуем включить в решение о выплате дивидендов:

• дату и место принятия решения;
• сведения о единственном участнике (акционере) — Ф.И.О., паспортные данные, адрес места жительства;
• формулировку решения по вопросу о выплате дивидендов.

Подписывает решение единственный участник (акционер).

Обязательное удостоверение решения единственного акционера у регистратора или нотариуса законодательством не предусмотрено (п. 3 ст. 47 закона № 208-ФЗ, ст. 39 закона № 14-ФЗ, п. 9 письма Банка России от 25.11.2015 № 06-52/10054).

Решение единственного участника ООО нужно нотариально удостоверять в случаях, установленных законом. Например, такое удостоверение необходимо для решения об увеличении уставного капитала (п. 3 ст. 17, ст. 39 закона № 14-ФЗ).

Как указал Верховный Суд РФ, требование о нотариальном удостоверении по пп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ распространяется и на решение единственного участника (п. 3 обзора, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019). Это разъяснение применяется, только если оспариваются решения, принятые после 25.12.2019 (Определение Верховного Суда РФ от 30.12.2019 № 306-ЭС19-25147 по делу № А72-7041/2018). Данная позиция сформирована до вступления в силу Федерального закона от 01.07.2021 № 267-ФЗ.

Поскольку нет разъяснений о ее актуальности, полагаем, что единственному участнику (акционеру) безопаснее нотариально заверять любые решения. Для этого нужно обратиться к нотариусу, который удостоверит факт принятия решения единственным участником и выдаст соответствующее свидетельство (ст. 103.10-1 Основ законодательства о нотариате).

При выплате физическому лицу дивидендов от участия в российской организации нужно удержать и перечислить в бюджет НДФЛ (пп. 3, 4 ст. 214, пп. 4, 6 ст. 226, пп. 7, 9 ст. 226.1 НК РФ).

Налог с промежуточных и годовых дивидендов считают и платят одинаково. Ставка НДФЛ с дивидендов – 13 процентов, а с суммы, превышающей 5 млн рублей с начала года, — 15 процентов. Дивиденды нельзя уменьшить на стандартные, имущественные и социальные вычеты (ст. 210 НК РФ).

НДФЛ удерживают только при выплате дивидендов. С начисленных, но не выплаченных дивидендов платить налог не надо (ст. 214 НК РФ).

Руководителя (директора) организации — единственного учредителя нельзя уволить на дополнительных основаниях. На него не распространяются положения главы 43 ТК РФ, в том числе ст. 278 ТК РФ (ч. 2 ст. 273 ТК РФ). Другие особенности увольнения такого работника законом не предусмотрены. Как указано в письме Роструда от 29.07.2021 № ПГ/20827-6-1, если с таким руководителем заключен трудовой договор, то на него распространяются нормы трудового законодательства. Значит, его можно уволить по собственному желанию или в связи с дисквалификацией. На практике при увольнении по собственному желанию такой работник обычно не пишет заявление об увольнении. В этом случае достаточно оформить решение о прекращении его полномочий и издать приказ об увольнении. Также руководитель — единственный учредитель обычно подписывает приказ о своем увольнении (ч. 8 ст. 11, ч. 1, 4, 6 ст. 20, п. 3 ч. 1 ст. 77, п. 8 ч. 1 ст. 83, ч. 1 ст. 84.1 ТК РФ, ст. 39 закона № 14-ФЗ, п. 3 ст. 47 закона № 208-ФЗ).

Важно соблюдать процедуру увольнения. Например, трудовой договор с таким работником подлежит прекращению по п. 8 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, только если не получится перевести его на другую подходящую ему работу, когда этой работы нет или он отказался от перевода (ч. 2 ст. 83 ТК РФ).

В остальном увольнение производится по общим правилам.

Если умер единственный учредитель (акционер), являющийся директором общества, то последствия заключаются в том, что компания одновременно лишается лица, которое:

• вправе принимать решения, входящие в компетенцию общего собрания участников (акционеров) (ст. 39 закона № 14-ФЗ, п. 3 ст. 47 закона № 208-ФЗ);
• руководит текущей деятельностью общества, в том числе может без доверенности совершать сделки, принимать на работу и увольнять сотрудников (п. 4 ст. 32, п. 3 ст. 40 закона № 14-ФЗ, п. 2 ст. 69 закона № 208-ФЗ).

Если после смерти директора – единственного участника в компании нет лица, которому были бы переданы по доверенности отдельные права директора, то до избрания нового директора никто не вправе действовать от имени общества.

Если в организации есть лицо, имеющее доверенность или иной документ, например, приказ, предоставляющий полномочия на право осуществлять те или иные права директора общества, к примеру, заключать сделки, принимать и увольнять сотрудников, тогда такое лицо может управлять деятельностью общества в пределах тех прав, которые указаны в его доверенности или ином документе, и в пределах срока действия полномочий, предусмотренного в доверенности.

Компания может совершить определенные действия для того, чтобы было учреждено доверительное управление долей (акциями) умершего единственного участника.

В законах № 14-ФЗ и 208-ФЗ не предусмотрен какой-либо порядок действий общества в случае смерти его единственного участника (акционера). Поэтому рекомендуем сразу после того, как общество узнало о смерти:

• найти возможных наследников умершего и попросить их обратиться к нотариусу по месту открытия наследства для учреждения доверительного управления долей умершего единственного участника (п. 2 ст. 1171, п. 1 ст. 1173 ГК РФ);
• предоставить наследникам документы, необходимые для принятия наследства и имеющиеся в наличии у общества. Предоставит нужно, в частности, устав в редакции, действующей на момент открытия наследства, список участников общества, сведения об оплате умершим участником доли в уставном капитале общества (ст. 1113 ГК РФ, пп. 2.1, 2.2 методических рекомендаций по теме «О наследовании долей в уставном капитале ООО»). Сведения об акциях, принадлежавших умершему, может предоставить нотариусу организация, осуществляющая учет прав на ценные бумаги, — реестродержатель (регистратор) либо номинальный держатель (депозитарий) (п. 3 ст. 1171 ГК РФ, ст. 28 Закона «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 № 39-ФЗ, п. 3.49 Положения Банка России от 29.06.2022 № 799-П, письмо Банка России от 09.10.2017 № 015-55/8106).

Если учредитель составил завещание и назначил в нем исполнителя, такое лицо считается доверительным управляющим с момента согласия быть исполнителем завещания (п. 2 ст. 1173 ГК РФ).