Риски дробления бизнеса

Дробление — понятие, которое образовалось при его практическом применении, поэтому закон не закрепил на текущий момент подобное определение. Трактуется оно по-разному, но смысл определений имеет одну суть. Рассмотрим несколько видов таких понятий.

Дробление бизнеса – это способ налоговой оптимизации (экономии). Чтобы не потерять право на применение спецрежима, организацию разбивают на несколько  компаний. Как правило, потеря права связана с превышением лимита дохода. На сегодняшний день такой лимит составляет 200 млн рублей за год или любой отчетный период. Образовавшиеся организации якобы не взаимосвязаны, но фактически управляются одним основным лицом (несколькими лицами).

Другое определение может звучать так: дробление бизнеса — это искусственное разделение организации на несколько компаний, при котором выручка распределяется между образовавшимися взаимозависимыми лицами, в результате чего образуется необоснованная налоговая выгода.

Есть еще такая формулировка. Дробление бизнеса – это использование нескольких организаций или ИП для искусственного перераспределения между ними выручки, имущества или работников.

В любом описанном случае, вне зависимости от определения, цель — это экономия на налогах. Возникает такая экономия при применении спецрежима или налоговых льгот. Это не означает, что организация теперь не имеет права разделиться на несколько компаний. Важно лишь то, с какой целью такое разделение происходит. Если это деловая цель, а не уклонение от уплаты налогов, то фирма имеет на это полное право. 

Вероятно, в зоне риска потенциально находится любая компания, которая решила разбиться на несколько частей. Такое разделение может привлечь внимание налоговых органов, после чего они могут искать признаки дробления. Поэтому если вы планируете разделение, то нужно быть к этому готовыми. При этом если у вас сугубо деловая цель, риск быть привлеченным к ответственности значительно снижается.

Далее налоговики могут обратить внимание на ряд особенностей для понимания того, законно ли такое дробление бизнеса или нет. В частности, органы могут заметить, что:

— организации, которые якобы являются самостоятельными, ведут единую организационную работу;
— используют общие ресурсы;
— руководство таких компаний осуществляется одинаковыми лицами.

Указанные обстоятельства помогут им распознать схему дробления бизнеса.

Особое внимание обращают на взаимозависимость лиц. Для этого проверяют учредителей, директоров, юридические адреса и так далее.

Также подозрительным фактом для органов может стать резкое разделение организации на этапе, когда она приблизилась к максимальной сумме дохода при применении спецрежима.

Это не исчерпывающий перечень причин, по которым налоговики могут распознать дробление бизнеса. Любая мелочь может вызвать подозрение, которое, в свою очередь, раскроет всю цепочку, поэтому органы могут распознать это при неожиданных обстоятельствах. Вместе с тем все же существуют признаки дробления. 

Налоговая служба в 2017 году опубликовала обстоятельства, которые могут учитываться в качестве доказательств схемы дробления. Всего в письме ФНС РФ от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ перечислено 17 признаков разделения бизнеса:

— разделение производственного процесса (бизнеса) между несколькими лицами, применяющими спецрежим (УСН) вместо применения общей системы одним участником;

— в результате разделения налоговые обязательства участников не изменились или стали меньше;

— лица, осуществляющие управление, стали выгодоприобретателями схемы дробления;

— вид деятельности образовавшихся участников имеет аналогичный характер;

— резкое создание участников схемы перед расширением производства и (или) увеличением числа сотрудников;

— расходы распределяются между образовавшимися организациями, то есть они покрывают расходы друг друга;

— взаимозависимость появившихся компаний;

— персонал распределяется между участниками схемы, должностные обязанности остаются прежними;

— участники не имеют своих ресурсов (персонала, ОС и прочее);

— организации ссылаются на одну и ту же информацию (адрес, номер телефона сайт и прочее);

— общие поставщики (покупатели) либо поставки между собой, где сторона единственный поставщик;

— деятельность всех организаций управляется одинаковыми лицами;

— наличие единых служб, которые работают на всех участников;

— представили участников схемы одни и те же лица;

— показатели организации свидетельствуют о скорой потере права на применение спецрежима;

— снижение рентабельности (производства) по данным бухучета, притом что созданы новые организации;

— поставщики и покупатели при дроблении распределены по их системам налогообложения.

Если дробление будет выявлено, контролирующие органы могут доначислить налоги, в частности, НДС и налог на прибыль. То есть начислить так, как будто организация была на ОСН. Также кроме доначисленных налогов может быть наложен штраф в размере 40 процентов от неуплаченного налога (п. 3 ст. 122 НК РФ). 

Разделение бизнеса может быть законным. По ряду признаков определяют такую законность. В частности, налоговики обращают внимание на следующие факторы:

1. Образовавшиеся при разделении организации работают самостоятельно и на свой риск.
2. В рамках ведения деятельности данные компании используют именно свои имеющиеся ресурсы.
3. Решения принимают директора этих компаний, а не другие лица, распоряжающиеся всеми участниками дробления.

Практика показывает, что налоговая может проиграть споры, даже когда замечены одни и те же владельцы, сотрудники, а компании работает под одним брендом. В таких случаях налогоплательщик доказывает, что каждая организация является самостоятельным субъектом (имеет свои ОС, своих работников, свой бюджет и так далее) и правомерно применяет спецрежим. Также существенна реальность деятельности таких организаций, а не фиктивное создание с целью оптимизации налогообложения.

Важны также деловые цели создания организаций, которые могут быть разными, какого либо исчерпывающего перечня нет. В частности, компании могут дробить бизнес в связи с рисками, которые не связаны с налогами. Также это может быть сделано с целью повышения эффективности бизнеса или в экономических интересах, например, когда появляется новый участник (акционер), которому лучше предоставить долю в новой компании.

Помимо прочего, при разделении бизнеса следует обращать внимание, нет ли экономии на налогах. Если налоговые органы заподозрят недоимку, то обязательно доначислят налог и могут уличить в дроблении.

Еще нужно учитывать, чтобы у возникших компаний были разные поставщики (покупатели). А также чтобы выгодоприобретателями были не одни и те же лица.

Важен и вид экономической деятельности. У вновь образованных организаций он не должен быть одинаковым.

Также искусственное дробление могут выдать беспроцентные займы и договоры дарения между взаимозависимыми участниками. Поэтому с такими договорами нужно быть осторожнее.

Плюсом для налогоплательщика может быть, что компании находятся в разных регионах. Но при этом они тем не менее должны быть самостоятельными лицами.

Если вы действительно имеете признаки незаконного дробления и вас об этом предупредили налоговые органы, то лучше исправить ситуацию, а не спорить с ними. Так как в случае вашей неправоты шансы на успешный исход в суде очень малы.

Если дробление соответствует указанным принципам и ограничениям, оно не противоречит закону. Однако даже при соблюдении всех условий нельзя полностью исключить претензии налоговиков.  

Помимо начисления штрафов, в соответствии с Налоговым кодексом РФ законодательство предусматривает еще и уголовную ответственность. Нарушения, выявленные в ходе дробления, квалифицируются по ст. 199 УК РФ. Наказание могут нести лица, занимающие руководящие должности, как то: директор, главный бухгалтер и так далее.

Статья предусматривает штраф от 100 до 500 тыс. рублей в зависимости от того, насколько крупные совершены противоправные действия. Помимо этого, данная статья предусматривает лишение свободы сроком до 6 лет — также в зависимости от размера нарушения. Крупной считается сумма в размере 15 млн рублей, а особо крупной — 45 млн рублей. Сумму рассчитывают в пределах трех финансовых лет подряд. Нормами указанной статьи предусмотрены и иные виды наказаний (лишение права занимать должность, принудительные работы и прочее).

Практика показывает, что возможность привлечения к уголовной ответственности вполне реальна. Поэтому прежде чем дробить бизнес, трезво оцените риски и размер возможной недоимки.

Существует также не только налоговая и уголовная, но и субсидиарная ответственность. Взыскать недоимку могут с контролирующих должника лиц. 

Если у вас все-таки возникла необходимость в разделении бизнеса, то придерживайтесь следующих советов, которые снизят риск претензий либо помогут отстоять позицию в суде:

• проследите, чтобы образовавшиеся компании были самостоятельными и на них тоже распространялся экономический риск. Это один из самых важных принципов, позволяющих доказать законность дробления. Важно, чтобы компании самостоятельно принимали решения, имели свои собственные ресурсы, то есть, по сути, были автономными;
• подумайте, как обосновать цель дробления. Как говорилось ранее, она должна иметь деловой характер. Спросите себя: «Почему нужно разделить компанию?» — ведь такой вопрос вам зададут налоговые органы;
• проведите самостоятельную проверку организации на признаки дробления. Лучше это сделать самому и исправить ситуацию, чем потом объясняться перед инспекторами;
• если ваша цель — именно оптимизация налогообложения, то это плохая идея. Лучше от нее отказаться, так как очевидно, что это самый рискованный вариант, вопросов вам в таком случае не избежать;
• не пытаться заработать «все деньги мира», неконтролируемая жадность может привести к тому, что возникнет необходимость слететь со спецрежима или разделить бизнес, что образует новые риски;
• следите, чтобы выгоду приобретали не одни лица за все компании, заинтересованы должны быть разные лица;
• даже если вы разделяете бизнес законно, обращайте внимание, не возникают ли риски налоговой недоимки. Улучшение налогового положения может быть расценено как дробление;
• поставщики и покупатели не должны быть одни и те же у всех компаний. Это тоже звоночек для налоговых органов;
• совпадение видов деятельности у всех участников тоже вызывает подозрение, поэтому экономическая деятельность должна иметь желательно разный характер;
• исключите обстоятельство, когда работу всех компаний контролируют одни и те же лица и чтобы вся деятельность не была одним механизмом;
• персонал и другие ресурсы не должны быть общими для всех возникших фирм;
• следите за тем, чтобы не совпадали адреса, номера телефонов, помещения у всех организаций.

Соблюдение перечисленных правил поможет находиться вам в рамках закона и даст шансы на положительный исход в случае спора с контролирующими органами. 

Практика по подобным спорам часто строится с применением ст. 54.1 НК РФ. В большинстве случаев при обнаружении дробления налогоплательщики проигрывают споры с налоговиками. Контролеры хорошо знают признаки дробления бизнеса и легко замечают некие закономерности. Доводы налоговиков в процессе доказывания также зачастую звучат довольно убедительно, и суды принимают их сторону. Рассмотрим несколько ситуаций.

В первом случае налоговая провела проверку и обнаружила факт дробления бизнеса в ООО. Соответственно, был доначислен налог. При этом организация на УСН, которая была формально создана и являлась участником схемы, в дальнейшем подала в суд на ИФНС с требованием вернуть ранее излишне уплаченный «упрощенный» налог. Пыталась признать бездействие инспекции незаконным.

До этого общество-упрощенец представило в инспекцию уточненные декларации по УСН с исчисленной к уплате суммой налога, равной нулю, и требованием вернуть излишне уплаченный налог. Налоговый орган отказал.

Изначально требования упрощенца в нескольких инстанциях были удовлетворены. Однако Верховный Суд рассудил иначе.

Дело в том, что организация на УСН знала, что производит уплату налога в отсутствие у нее такой обязанности, так как понимала, что является элементом схемы дробления. Самостоятельное обнуление сведений о доходной части также свидетельствует, что общество признает отсутствие реальной деятельности.

При этом основное общество-нарушитель является должником по налогам, уплачиваемым на ОСН и до сих пор непогашенным. А общество на УСН является участником схемы. Все это показывает, что заявитель на УСН не является лицом, чьи права и законные интересы нарушены. То есть он не имеет права требовать возврата налога.

Судебное решение обнаруживает, что участник схемы не может иметь полноценных прав, как если бы он являлся упрощенцем, реально ведущим хозяйственную деятельность (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ  от 23.03.2022 № 307-ЭС21-17087 по делу № А66-1193/2019).

Во второй ситуации организация пыталась оспорить решение налоговых органов о доначислении налогов (Определение Верховного Суда РФ от 17.03.2022 № 309-ЭС22-1645 по делу № А76-26883/2020). Однако доводы были не в пользу налогоплательщика

В данном деле компания на ОСН реализовала собственную продукцию через предпринимателей, состоящих на спецрежимах. В действиях компании обнаружили незаконное дробление и доказали это. Аргументы были следующими:

— договоры с предпринимателями были одинаковыми;

— от имени ИП действовали лица имеющие отношение к ООО;

— ИП не были самостоятельными, решения принимались налогоплательщиком;

— предприниматели регистрировались по согласованию с директором ООО;

— были одинаковые IP-адреса, кредитные организации, в которых все эти ИП открывали счета и так далее;

— реализация данного товара происходила у ИП в один день.

Несмотря на то что дробление не играет на руку бизнесу в спорах с органами, практика в пользу налогоплательщика все же есть. Тому подтверждение Определение Верховного Суда РФ от 26.01.2022 № 306-ЭС21-21905 по делу № А49-4003/2020.

Налоговики при обнаружении дробления доначислили налог и обосновали это довольно серьезными аргументами. В частности, они доказали, что участники используют одни и те же номера (почту) и адрес, применяют спецрежимы, имеют общие ресурсы и ведут одинаковую деятельность. Более того, все было подконтрольно одному лицу.

Может показаться, что такие аргументы не вызывают сомнений в незаконном дроблении и очевидно, что органы должны выиграть спор. Однако это не тот случай. Доводы налогоплательщика звучали более убедительно.

В частности, в доказательство приводились следующие обстоятельства:

— компании были самостоятельными (свои работники, основные средства, свой баланс и так далее);

— осуществление разных видов деятельности;

— компании создавались на протяжении нескольких лет, они не были образованы в одно время;

— факт взаимозависимости еще не значит, что возникает необоснованная выгода;

— цель имела деловой характер, и создание компаний имело именно экономический интерес;

— несмотря на одну бухгалтерию, имело место фактическое осуществление деятельности, то есть были реальные факты хозяйственной жизни каждой организации. Поэтому этот аргумент налоговой был отвергнут;

— общий адрес тоже не был признан доказательством. По указанному адресу располагались здания, помещения в которых законно принадлежали организациям либо находились в аренде.

Данное судебное решение показывает, что даже при явной, казалось бы, взаимозависимости компаний (что налогоплательщик не оспаривает), вполне возможно доказать, что дробление является законным, если нет очевидных признаков уклонения от уплаты налогов.