Ненормированный рабочий день

Определение о том, что собой представляет такой день, содержится в ст. 101 Трудового кодекса РФ. В частности, это особый режим работы, где некоторые сотрудники могут привлекаться к работе за пределами своего рабочего времени. При этом работодатель должен установить перечень таких должностей в одном из следующих документов:

— в коллективном договоре;

— соглашении;

— локальном нормативном акте (ЛНА) при наличии мнения представительного органа.

Данный режим следует отличать от сверхурочной работы. Это два совершенно разных понятия, несмотря на то, что они схожи. 

Применение данного порядка имеет свои нюансы и особенности. Рассмотрим отличия от сверхурочной работы:

— у сотрудника при НРД не нужно запрашивать согласие на привлечение его к дополнительной работе, как это делается при «сверхурочке». Работник в таком случае обязан приступать к работе в любое время, когда этого потребует организация. Еще при сверхурочной работе не нужно устанавливать перечень привлекаемых сотрудников, а при данном режиме нужно. Также при «сверхурочке» есть ограничение продолжительности работы, чего нет при применении НРД;

— работодатель не может вменить работнику ненормированный день, если в организации не установлен перечень должностей, которых можно привлекать подобным образом. Если такой список есть, то все работники, занимающие данные должности, работают в указанном режиме. Кроме тех, кто работает на условиях неполного времени (за некоторым исключением);

— если сотрудник трудится на условиях неполного времени, режим можно установить лишь в одном случае: если есть соглашение, согласно которому трудящемуся установлена неполная рабочая неделя. Но при этом установлен полный рабочий день или смена (ч. 2 ст. 101 ТК РФ).

— нельзя привлекать сотрудника ежедневно (регулярно). Закон позволяет делать это лишь эпизодически, то есть не постоянно, а с интервалами. Для привлечения рабочего должна быть необходимость, а не желание работодателя;

— привлечь дополнительно организация может не только письменно, но и устно. Достаточно того факта, что у вас установлен ненормированный день;

— выход на работу за пределами рабочего времени по своей инициативе не является ненормированным временем;

— при данном режиме нет обязанности осуществлять доплату сотрудникам. Законодательство таких требований не устанавливает. Оплата осуществляется в обычном порядке — это является отличием от «сверхурочки». Но вы можете самостоятельно установить ее в ЛНА организации. Если вы издаете такой акт, то укажите доплату в трудовом договоре;

— не нужно оплачивать переработки. Закон не устанавливает, что переработка при ненормированном дне оплачивается как сверхурочная работа. Такое мнение высказал Минтруд РФ в письме от 05.03.2018 № 14-2/В-149;

— перед тем как сотрудник приступит к работе, он должен быть ознакомлен с условиями режима — это общее требование, регулируемое ст. 68 ТК РФ;

— занятостью за пределами считается время как до работы, так и после нее;

— дополнительные работы должны иметь тот же характер, что и основная деятельность трудящегося;

— условия ненормированного дня не распространяются на привлечение сотрудника в выходные или праздничные дни. В этих случаях действует общий порядок;

— не злоупотребляйте правом на вызов трудящихся за пределами рабочего времени. При недовольстве у них есть право обратиться в трудовую инспекцию или суд. 

Хотя закон и не предусматривает дополнительных выплат при этом режиме, в качестве компенсации для данной категории сотрудников он устанавливает дополнительные дни отдыха. Такой отпуск предоставляется ежегодно и является оплачиваемым. Продолжительность дополнительного отпуска прописывается в коллективном договоре или правилах внутреннего трудового распорядка (ПВТР).

Есть также обязательное требование: данный отпуск должен быть не менее трех календарных дней. Допотпуск предоставляется в обязательном порядке, если работнику установлен соответствующий режим. То есть неважно, привлекался ли фактически сотрудник с таким режимом к работе за пределами своего рабочего времени или нет. Также не имеет значения количество случаев такого привлечения. Достаточно лишь факта установления сотруднику ненормированного дня. Однако если работник вообще не будет привлекаться к дополнительной работе, есть вероятность, что контролирующие органы обратят на это внимание. Тогда нужно будет обосновать предоставление дополнительных дней отпуска.

Сотрудник может выбрать и другой вариант: по его заявлению может быть предоставлена ему денежная компенсация вместо отпуска. Данное право установлено статьей 126 ТК РФ. При этом есть категории сотрудников, на которые такое право не распространяется (ч. 3 ст. 126 ТК РФ). 

Часы такого дня также не определены действующими нормативными актами. Поэтому попросить поработать сотрудника могут на любое количество времени. Ограничения продолжительности не установлены.

Но работодателю не стоит злоупотреблять отсутствием регулирования данных положений, потому что это может вызвать споры с работником. Или же привлечет инспекция в соответствии с административным кодексом. Наказание может наступить по статье 5.27 КоАП РФ за это или иное нарушение. В частности, возможны предупреждение или штрафы:

— для должностных лиц — от 1 до 5 тыс. рублей;

— ИП — от 1 до 5 тыс. рублей;

— организаций — от 30 до 50 тыс. рублей

Для того чтобы установить в организации данный порядок, следует придерживаться следующего алгоритма.

1. Оформите перечень должностей таких сотрудников. Что учитывается при его составлении, читайте ниже в отдельном разделе.

2. Режим работы и отдыха данных работников подробно пропишите в правилах внутреннего трудового распорядка (ПВТР). Если трудовой договор сотрудника отличается от установленных правил, пропишите данный порядок в нем. Если этот алгоритм устанавливается в процессе работы, предложите сотруднику заключить дополнительное соглашение. ПВТР оформляется следующим образом:

— условия излагаются в разделе «Режим работы»;

— указываются продолжительность рабочего времени (неделя, день, время начала и окончания) и условие о ненормированном рабочем дне (НРД);

— прописывается продолжительность дополнительного отпуска. Помните, что он должен быть не менее трех календарных дней;

— можете включить в правила перечень должностей.

Особенности в части трудового договора имеют такой порядок:

— если НРД устанавливается для конкретного работника, то пропишите все нюансы в трудовом договоре или в допсоглашении, если это происходит в процессе работы;

— если же особенности НРД такие же, как в ПВТР, то достаточно лишь сделать ссылку на них в договоре;

— укажите продолжительность допотпуска и доплату, если она предусмотрена у вас;

— укажите ссылку на ЛНА, в котором указаны категории таких сотрудников, если такой акт принимался в организации.

3. Убедитесь, что сотрудники ознакомлены с правилами под подпись или с перечнем должностей, если он установлен в виде отдельного документа.

4. Издайте приказ об установлении сотруднику данного режима. Закон не обязывает вас это делать, но, как правило, такие приказы лучше составить. Оформляются они в свободном виде, требования при их создании не установлены. Но лучше с ним ознакомить работника под подпись. В приказ можно включить такие данные:

— Ф.И.О. и должность трудящегося;

— основания для установления данного режима;

— дату, с которой новый порядок начинает действовать. Срок действия изменений, если такой предусмотрен;

— поручения ответственным сотрудникам.

5. Если в организации находится представительный орган, то ознакомьте его с локальным актом об установлении данного режима, если вы издавали подобный акт.

Другие особенности:

— есть нюансы в отношении учета времени, отработанного сверх нормы. Об этом ничего не сказано в каких-либо нормативных актах. Поэтому работодатель самостоятельно определяет данный порядок в своей организации.

При этом согласно части 4 статьи 91 Трудового кодекса РФ у работодателя есть обязанность вести учет рабочего времени, фактически отработанного каждым сотрудником. Это общая норма, однако она имеет место быть. Поэтому лучше фиксировать переработки с целью соблюдения требований ТК. Для этого можно создать журнал, в котором будут фиксироваться факты переработки;

— не забудьте установить порядок предоставления дополнительного отпуска. Прописываются такие условия также в ПВТР или коллективном договоре. Вы можете установить, какой отпуск положен работникам, но главное — не меньше трех дней. Достаточно факта установления НРД, чтобы работник имел право на дополнительный отпуск. Если трудящийся напишет заявление, предоставьте ему денежную компенсацию вместо отпуска;

— при привлечении лиц с данным режимом в выходной день оплата осуществляется в общем порядке — то есть в двойном либо в одинарном размере, но с предоставлением отгула. Сотрудник выберет удобный вариант. Тот факт, что у трудящихся установлен НРД, не означает, что их можно вызывать на работу в выходной день. Поэтому сотрудник может выйти, только если сам посчитает нужным. 

Законодательство не устанавливает конкретного перечня должностей, для которых может быть предусмотрен ненормированный рабочий день. Работодатель самостоятельно определяет, какие категории должностей должны быть в таком перечне. В некоторых случаях вообще можно отказаться от его утверждения. В частности, если вы являетесь микропредприятием или видом некоммерческой организации, для которой есть подобные исключения. Но в трудовые договоры тем не менее нужно включать данное условие.

Также при составлении перечня нужно учитывать исключения, это:

— сотрудники с неполным рабочим временем;

— несовершеннолетние лица. Прямого запрета нет, однако данную категорию сотрудников нельзя привлекать к сверхурочной работе, тут есть риски;

— трудящиеся с вредными условиями труда. Для таких лиц установлена предельная норма ежедневной работы. Привлекать их также рискованно;

— беременные женщины;

— инвалиды. У них есть ограничение продолжительности работы. Поэтому с данной категорией надо действовать аккуратно либо вообще не привлекать. Ведь даже если сотрудник будет согласен на такую работу, контролирующие органы могут найти в этом нарушение. Хотя закон прямого запрета не устанавливает;

— водители. Не всем сотрудникам такой категории можно установить соответствующий распорядок. Особенности изложены в пункте 8 Приказа Минтранса РФ от 16.10.2020 № 424;

— иные ограничения. Единый перечень исключений не прописан в нормативных актах.

Кому можно установить такой порядок работы:

— дистанционным сотрудникам. Для них не установлены какие-либо ограничения. При этом они не должны подпадать под общие ограничения, которые мы уже перечислили;

— трудящимся, в отношении которых непонятно, как учитывать отработанное время;

—  некоторым категориям водителей (ссылка на закон выше);

— работникам творческой сферы. Они самостоятельно определяют время работы и отдыха;

— сотрудникам с суммированным учетом рабочего времени. Какие-либо нюансы тоже не установлены. Однако нужно проверить на соответствие общим ограничениям;

— совместителям, но только в некоторых случаях. В частности, можно установить НРД, если есть соглашение о неполной рабочей неделе, но при этом с полным рабочим днем.

— иные категории, на которые законом не наложены ограничения.

Приведем примеры должностей, для которых можно установить соответствующий распорядок:

— директор организации и его заместители;

— главный бухгалтер и его заместители;

— иные руководители отделов, подразделений, филиалов и их заместители;

— ведущие и главные специалисты;

— любые другие не запрещенные категории.

Для того чтобы утвердить перечень в своей организации, вы можете издать приказ. Он не является обязательным, но им вы можете зафиксировать факт и время введения перечня в действие. Составить документ вы имеете право в свободной форме. Требований к его составлению нет. Ознакомьте работников с приказом под подпись. В нем укажите:

— дату введения перечня;

— специальности данных сотрудников;

— должностные обязанности ответственных (ознакомить работников и так далее). 

Учитывая, что условия о ненормированном дне в некоторых моментах прописаны не очень точно, это может вызывать массу споров как с сотрудниками, так и государственными органами. Однако есть и наиболее распространенные проблемы. Остановимся на нескольких таких моментах из судебной практики.

1. Во-первых, закон устанавливает, что работодатель может привлекать работника эпизодически, однако не указывает, что это означает. Понимание в этот вопрос вносит судебная практика и разъяснения Роструда.

Так, исходя из сложившейся судебной практики, следует, что эпизодическим является привлечение к работе не чаще трех раз в неделю (Определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 03.11.2021 по делу № 88-15992/2021, доклад Роструда. «Профилактика нарушений. Руководство по соблюдению обязательных требований»).

2. Существует довольно частая категория споров, когда сотрудники пытаются взыскать средства за переработку как сверхурочные. Однако для них эти дела являются проигрышными. Ведь если для таких трудящихся установлен НРД, то переработка не может быть оплачена как сверхурочная (Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01.04.2021 по делу № 88-6244/2021, Апелляционное определение Московского городского суда от 12.04.2019 по делу № 33-17015/2019).

Однако бывают и исключения. Связаны они со случаями злоупотребления переработкой со стороны работодателя. А именно, если сотрудник привлекается более трех раз в неделю, с работодателя могут быть взысканы средства как за сверхурочную работу (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 04.06.2021 по делу № 33-6856/2021).

3. Также споры могут возникать в части непредставления дополнительного отпуска. В этих случаях, если сотрудники оформлены как лица, на которых распространяется ненормированный режим, работодатель обязан предоставить им необходимый дополнительный отпуск (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 19.01.2017 по делу № 33-681/2017).