Дробление закупки по закону № 44-ФЗ

Над статьей работали:
Автор: Елена Хребтиевская; редактор: Александр Чепенко

В статье определимся, какую опасность несут закупки товаров, работ, услуг, раздробленные на несколько процедур. Расскажем о ведомстве, которое указанным вопросом интересуется, и мерах ответственности за необоснованное дробление. Выводы подкрепим конкретными ситуациями, возникшими на практике.

Содержание

1. Искусственное дробление закупки
2. Признаки дробления закупок
3. Штрафы за дробление закупок
4. ФАС о дроблении закупок
5. Практика дробления закупок
6. Как избежать дробления закупок

Искусственное дробление закупки

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (закон № 44) понятие «дробление закупки» не содержит. Не имеется в документе и запрета на закупки малого объема (для них предусмотрен только годовой лимит). Закон также не воспрещает покупать у одного поставщика одноименные товары, работы, услуги.

В связи с этим имеют место злоупотребления со стороны заказчиков, когда потребность в товарах (работах, услугах) необоснованно (формально) дробится для проведения нескольких закупок.

Частый случай – заказчик указывает в нескольких закупках сумму товаров (работы, услуги) до 600 тыс. рублей, чтобы осуществить их у единственного поставщика на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 закона № 44.

Таким образом, искусственное дробление закупки — это преднамеренная и умышленная разбивка стоимости отдельной закупки на несколько договоров в ситуациях, когда:

— заказчику заранее известен весь объем требуемых товаров (работ, услуг);
— нет препятствий технологического (экономического) характера провести одну процедуру для приобретения такого объема;
— несколько договоров фактически представляют собой единую сделку.

Целями искусственного дробления являются уход от конкурентных процедур,  предоставление необоснованного преимущества какому-либо поставщику (подрядчику), обход установленных законом запретов. В результате дробление нарушает конкуренцию. Отсюда следует, что необоснованное дробление не допускается. Это правило применимо и к проведению закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Признаки дробления закупок

1. Несколькими этапами закупается идентичная (однородная) продукция (работы, услуги).

Подходы к понятию «идентичность», «однородность» закреплены в ч. 13–15 ст. 22 закона № 44.

2. Заключение нескольких договоров в течение короткого периода времени с одним и тем же поставщиком (подрядчиком).

3. Преследование при заключении нескольких договоров единой хозяйственной цели. В том числе:

— общее назначение покупаемой продукции;
— закрепление приобретенных товаров за одним материально ответственным лицом или несколькими субъектами, являющимися сотрудниками одного инициатора закупки.

Указанные признаки не являются безусловным свидетельством умысла заказчика нарушить закон. Признание закупки необоснованно раздробленной осуществляется с учетом всех обстоятельств конкретной закупочной ситуации.

Для отдельных юридических лиц устанавливаются конкретные признаки дробления. К примеру, единое положение о закупке Ростеха в качестве свидетельства необоснованного разделения прямо указывает заключение договоров в течение двух последовательных месяцев различных кварталов с одним и тем же лицом на сумму более 500 тыс. рублей с НДС.

Штрафы за дробление закупок

Дробление закупки может повлечь наложение административного штрафа в случае, если будет установлен факт нарушения участниками закупки законодательства в сфере защиты конкуренции. В частности, создание ими барьеров для доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов (ч. 4 ст.16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ).

Административная ответственность при этом наступает за заключение соглашения, недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ:

1) для хозяйствующих субъектов по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ.

Организация признается виновной в совершении административного правонарушения, если будет установлено:

— что у нее была возможность для соблюдения норм и правил,
— но все зависящие меры предприняты не были (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Размер штрафа:

Приведем пример исчисления диапазона возможного штрафа.

ООО привлечено к ответственности по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ за заключение с бюджетным учреждением нескольких договоров по реконструкции здания в результате искусственного дробления предмета закупки. У ООО запрошены сведения о сумме выручки на рынке работ по реконструкции зданий на территории города за год. Сумма составила 2 млн рублей.

По декларации по налогу на прибыль сумма выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за этот же год составила 140 млн рублей.

Таким образом, сумма выручки на рынке работ по реконструкции зданий не превысила 75 процентов совокупного размера выручки от реализации всех работ. В таком случае минимальный размер штрафа составит 20 тыс. рублей (1/100 от суммы работ), максимум — до 100 тыс. рублей (5/100 от суммы работ).
При этом на итоговый размер штрафа, исчисленного для уплаты в бюджет, в каждом случае влияет множество факторов.

2) для органов исполнительной власти, местного самоуправления (иных субъектов, осуществляющих функции указанных органов), государственных внебюджетных фондов по ч. 7 ст. 14.32 КоАП РФ.
Субъектами являются уполномоченные должностные лица заказчиков, принимающие соответствующие решения в сфере закупочной деятельности. Размер штрафа 20– 50 тыс. рублей. Альтернативная мера наказания — дисквалификация на срок до 3 лет.

Наказание может быть более жестким, если в действиях участников закупки будут обнаружены признаки составов преступлений, предусмотренных ст. 178, 285, 286 УК РФ.

ФАС о дроблении закупок

Федеральная антимонопольная служба (ФАС) является органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (ст. 99 закона № 44).

Именно указанное ведомство выносит постановление о привлечении к ответственности по ч. 4, 7 ст. 14.32 КоАП РФ и назначении штрафа.

Поводом для возбуждения дела является решение комиссии ФАС, которым фиксируются обстоятельства обнаруженного нарушения законодательства в сфере защиты конкуренции. Основанием для рассмотрения вопроса комиссией, в свою очередь, являются обращения граждан, организаций, правоохранительных органов.

Можно выделить следующие постулаты, которые применяет ФАС при рассмотрении случаев формального дробления закупки:

— контрактная система в сфере закупок основана на принципе конкурентности;
— любое заинтересованное лицо должно иметь возможность стать поставщиком;
— закупка у единственного поставщика (подрядчика) без использования конкурентных способов должна носить исключительный характер. Такой способ может применяться при отсутствии конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика для удовлетворения нужд заказчика (письмо Минэкономразвития РФ от 29.03.2017 № Д28и-1353);
— искусственное дробление закупки способствует созданию преимущественного положения у одних поставщиков и лишает возможности других субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта;
— непроведение публичных процедур, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о достижении соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

С учетом этого в каждом конкретном случае ФАС оценивает:

1) предмет закупки и осведомленность о необходимых объемах продукции на этапе проведения первой закупочной процедуры;
2) состояние конкуренции на конкретном рынке.
Конкурентными, к примеру, являются рынки, функционирующие в сфере производства и поставки продуктов питания, строительства;
3) чрезвычайность и срочность проводимой закупки. Дробление не признается нарушением, если закупка в уменьшенных объемах производится для ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций, непреодолимой силы;
4) время и обстоятельства заключения сделок.

Если договоры заключались несколько раз по мере возникновения необходимости в проведении работ, по мере поступления денежных средств, закупка не признается раздробленной незаконно.

Если выясняется, что несколько договоров заключены целенаправленно в целях ухода от проведения конкурентных процедур (лимиты бюджетных средств доведены заблаговременно), виновное лицо ждет административная ответственность.

Свидетельством искусственного дробления является установление факта того, что закупаемые работы ранее объединялись в одну закупочную сессию, но заключенный контракт был расторгнут (Решение Башкортостанского УФАС России от 19.06.2024 по делу № 002/01/16-277/2024).

Практика дробления закупок

Судебная практика в сфере дробления закупок связана:

1) с обжалованием в суде актов о привлечении к административной ответственности, когда нарушитель не согласен с выводами ФАС.

Суды при этом самостоятельно оценивают обстоятельства заключаемых сделок и, как правило, соглашаются с выводами антимонопольного ведомства о наличии оснований для привлечения к административной ответственности. При этом в некоторых ситуациях размер штрафа пересчитывают. Приведем пример.

За две недели мая управление городского хозяйства заключило 43 контракта с МУП «Город» по нанесению дорожной разметки — каждый на сумму 600 тыс. рублей.

ФАС признал дробление необоснованным и привлек АО «Город» к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ.

Минимальная сумма штрафа (одна сотая) установлена в размере 252 620,81 рубля, максимальная (пять сотых) — 1 263 104,07 рубля. ФАС не установила смягчающих и отягчающих обстоятельств. Поэтому итоговый штраф определен в размере 757 862, 44 рубля как сумма минимального штрафа и ½ разности максимального и минимального штрафа (252 620,81 + ½ (1 263 104,07 -252 620,81).

Суд ведомство поддержал. При этом установил смягчающее обстоятельство, предусмотренное пунктом 1 прим. 3 к ст. 14.32 КоАП РФ. Не являлось АО «Город» организатором соглашения, которое признано нарушающим конкуренцию. Инициатива и предложение заключения контрактов исходила от управления городского хозяйства. Смягчающее обстоятельство оценено в размере 126 310,40 рубля (1/8 от разности 1 263 107,07 руб. и 252 620, 81 руб.). На эту сумму и был сокращен размер штрафа (Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 07.02.2025 по делу № А38-3217/2024);

2) с исками о признании договоров, заключенных при наличии признаков искусственного дробления, ничтожными. Такие иски часто удовлетворяются. При этом суды (с учетом обстоятельств дела) по-разному подходят к вопросу о последствиях признания сделки недействительной:

— в одних случаях такие последствия не применяют. Делают следующие выводы. Если предметом контракта являлось выполнение работ, возврат результата работ в натуре не исполним, а в денежном эквиваленте лишен смысла (с учетом того, что источник финансирования — средства бюджета муниципального образования). Допущенное нарушение законодательства о контрактной системе не означает, что поведение подрядчика недобросовестное (если не доказана осведомленность подрядчика о незаконных действиях заказчика) (Решение Арбитражного суда Ярославской области от 23.02.2025 по делу № А82-9490/2024).

— в других — обязывают исполнителя (поставщика) вернуть полученное по сделке. Указывают, что заключение контракта с нарушением требований закона предполагает недобросовестность обеих сторон сделки. Поэтому исполнитель не может рассчитывать на получение платы (Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2025 по делу № А40-279023/24-72-1951).

Как избежать дробления закупок

Общая рекомендация простая: не следует дробить закупку формально на несколько для того, что обойти закон и (или) отдать предпочтение определенному хозяйствующему субъекту.

Если проведение нескольких закупок вместо одной является вынужденной мерой, чтобы избежать негативного оценки со стороны антимонопольного ведомства, заказчик должен объяснить такую необходимость. Причины должны быть разумными и объективными.

Приведем пример такого обоснования.

В ФАС поступила жалоба. Актом Правительства РФ устанавливался запрет на допуск некоторых иностранных товаров. При этом он не применялся, если суммарная стоимость закупки составляла менее 1 млн рублей. Государственное учреждение провело две закупки ковровых дорожек (на сумму 978 тыс. и 950 тыс. рублей). Заявитель указывал, что указанное разделение произведено в целях обойти законодательно установленный запрет.

Заказчик пояснил, что учреждение опубликовало извещение на поставку дорожек в июле с ценой контракта 978 тыс. рублей. Победителем аукциона стал участник, который предложил товар за 548 тыс. рублей.

В июле и августе проведены иные аукционы, которые позволили учреждению сэкономить еще около 1 млн рублей. На сэкономленные средства было решено приобрести еще ковровые дорожки для замены старых. В конце августа было опубликовано извещение. То есть решение о приобретении второй партии дорожек было принято по результатам полученной экономии.

ФАС, изучив материалы, не установила оснований признать, что двойная закупка произведена в целях обойти законодательно установленные запреты. В удовлетворении жалобы отказала (пример основан на Решении Оренбургского УФАС России от 18.09.2023 по делу № 056/06/106-941/2023).