Должная осмотрительность при выборе контрагента

В материале изложено, что представляет собой должная осмотрительность, как ее проявить, выбирая контрагента. Что будет, если формально подходить к вопросу выбора делового партнера.

Над статьей работали:
Автор: Елена Ошмарина; редактор: Шкембри Евгения

Содержание

Что такое должная осмотрительность
Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента
Какие документы подтвержают должную осмотрительность

Что такое должная осмотрительность

Должная осмотрительность – это проверка делового партнера или контрагента на добросовестность, соблюдение налогового и иного законодательства, а также на финансовую устойчивость. Такую проверку обязаны проводить все юрлица или ИП при заключении договора.

Основной заинтересованной стороной в проявлении должной осмотрительности стала налоговая. Ее цель — выявление сделок, в результате которых компания или ИП получают необоснованную налоговую выгоду. В рамках данной работы инспекторы проверяют реальность операций, влияющих на начисление налогов (в большей степени это затрагивает налог на прибыль и НДС).

Что касается бизнеса, то в законе отсутствуют нормы, которые обязывают компании и ИП проверять контрагентов перед сделками. Но статья 54.1 НК РФ требует соблюдения налогоплательщиками определенных условий, чтобы подтвердить правомерность принятия расходов по заключенным сделкам и использования налоговых вычетов. Как сказано в подпункте 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ, исполнителем должно быть именно определенное договором лицо. А чтобы исполнить условия договора, у данного лица должны быть в распоряжении все необходимые ресурсы. В этом и заключается важнейший принцип реальности сделки.

Чтобы проверить, реальная ли деятельность контрагента и не относится ли он к «техническим компаниям», прежде всего узнайте:

есть ли данные о контрагенте в ЕГРЮЛ или ЕГРИП. Причем важно обратить внимание на срок регистрации. Если бизнес зарегистрирован недавно, это может свидетельствовать о недобросовестности его собственника (по мнению налоговиков и судов);
не зарегистрирован ли бизнес-партнер по массовому адресу. Как сказано в письме ФНС РФ от 13.12.2016 № 03-02-07/1/74372, массовым считается адрес, по которому зарегистрировано от 10 компаний;
адрес, по которому ведется бизнес, а также адреса складов и торговых точек.

Но это далеко не все критерии, по которым необходимо проводить проверку. Есть Приказ ФНС РФ от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@, устанавливающий более длинный список признаков, определяющих сомнительность делового партнера. Например, к таким признакам налоговики относят отсутствие :

личных контактов между руководителями компаний — участников сделки касательно обсуждения условий поставок, подписания договоров;
документов, подтверждающих полномочия руководителя компании-контрагента, а также копий документов, подтверждающих его личность.
документов, которые подтверждают полномочия представителя делового партнера, а также копий документов, удостоверяющих его личность.
данных о том, как организация собирала сведения о контрагенте. При этом в открытом доступе имеется информация о поставщиках аналогичных товаров, в том числе по более низким ценам.

Как показывает судебная практика, неосмотрительность организации будет установлена и при наличии следующих признаков:

у делового партнера отсутствуют типичные расходы (на выплату зарплаты, аренду, коммунальные услуги, связь и прочее);
участники сделки (руководители) являются взаимозависимыми;
у юрлица или ИП нет средств, чтобы исполнить условия договора.

Если по проверяемой сделке налоговая сумеет оспорить реальность контрагента, то полученная налоговая выгода будет признана необоснованной. ФНС придется доказать, что объем его материальных ресурсов, место их расположения не позволят исполнить обязательства по договору в оговоренные сроки. На это указывает письмо ФНС РФ от 12.07.2019 № КЧ-4-7/13613, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399. В связи с этим в числе прочего необходимо проверять ресурсную обеспеченность потенциального делового партнера.

Кроме того, склоняясь к нормам статьи 54.1 НК РФ, налоговики в своем письме от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ обозначили более жесткие подходы, которые следует применять при проверке и оценке действий компании по выбору второго участника сделки. Так, неисполнение подпункта 2 пункта 2 статьи 54.1 может выражаться не только в том, что организация умышленно пошла на финансовую операцию с технической компанией с целью уклонения от уплаты налогов. Нарушением будет, если налоговики докажут, что организация была осведомлена о наличии у контрагента признаков фирмы-однодневки. Осведомленность организации налоговики определяют, учитывая:

размеры аналогичных сделок и регулярность их совершения;
особенности товаров, работ, услуг (для их продажи могут требоваться специальные лицензии, разрешения, допуски и прочее);
условия сделки (соответствует ли ее стоимость рыночному уровню);
опыт контрагента по заключению аналогичных сделок и прочее.

То есть для проявления должной осмотрительности организация обязана не только определить правоспособность другого участника до заключения сделки, но и проверить полномочия лиц, действующих от имени контрагента. Следует убедиться в наличии нужных лицензий, оборудования и иных ресурсов, необходимых для выполнения условий договора. Также необходимо учитывать собственный опыт проведения аналогичных операций и деятельность другой стороны.

В связи с этим Минфин РФ в письме от 22.10.2020 № 03-12-13/91957 перечислил признаки, при одновременном наличии которых следует внимательно оценивать риски проведения операций:

отсутствуют копий документов, подтверждающих личность и полномочия руководителя (представителя) контрагента;
отсутствуют данные об адресе фактического местонахождения бизнес-партнера, его производственных, торговых площадей;
имеются очевидные свидетельства того, что контрагент не сумеет выполнить условия договора;
имеются сомнения, что поставщик сумеет в оговоренные сроки выполнить условия договора (обеспечить доставку или производство товара, выполнить работу, оказать услугу).

Но помимо должной осмотрительности, налоговики, соблюдая требование ст. 54.1 НК РФ, ввели такое понятие, как «стандарт осмотрительного поведения» («коммерческой осмотрительности». О нем рассказано в пункте 14 письма ФНС РФ от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@.

Данный стандарт предусматривает проверку деловой репутации контрагента, его платежеспособности, возможности исполнения обязательств по договору. Применение стандарта позволит избежать убытков, которые могут возникнуть по вине поставщика из-за ненадлежащего исполнения условий сделки. А так как финансовый результат сделки является налогооблагаемой базой, стандарт осмотрительного поведения для налоговиков становится обязательным элементом по выбору контрагента. Письмо № БВ-4-7/3060@ также содержит рекомендации для инспекторов по контролю над соблюдением стандарта осмотрительности. Среди прочего в ходе проверки сделки налоговики будут интересоваться следующим:

знает ли налогоплательщик, по какому адресу фактически работает контрагент, где находятся его производственные и торговые площади;
имеются ли какие-либо документальные свидетельства, подтверждающие возможность делового партера выполнить условия договора в оговоренные сроки. Например, документы о наличии квалифицированного персонала, оборудования, материалов и прочее;
имеется ли в компании информация о том, как выбирался бизнес-партнер, заключалась и исполнялась сделка;
было ли взаимодействие с уполномоченными лицами контрагента по условиям проведения операции, имеются ли документы, подтверждающие полномочия этих лиц;
анализировал ли налогоплательщик информацию о потенциальном бизнес-партнере, размещенную в открытом доступе;
имеется ли в открытом доступе информация о контрагенте, подтверждающая реальное ведение деятельности;
если на заключение договора требуется согласие органа юрлица или государственного, муниципального органа, получено ли это согласие;
не нарушены ли внутренние регламенты организации при заключении следки;
соответствует ли сделка с контрагентом бизнес-стратегии налогоплательщика (например, операция может быть высокорисковой, непрофильной и прочее);
имеются ли в договоре условия, которые не соответствуют общепринятым правилам ведения бизнеса, условиям других договоров по аналогичным операциям;
как отличается цена договора от цен сопоставимых сделок. Если по контролируемой операции цена окажется существенно ниже, это свидетельствует о том, что организация совершила ее с целью снижения налоговой нагрузки;
имеются ли у организации документы, которые оформляются по условиям сделки (например, товарно-транспортные накладные на доставку груза);
правильно ли составлен договор (полностью ли указаны реквизиты сторон, нет ли в документе противоречий);
прошла ли оплата по договору;
если контрагент исполнил условия договора ненадлежащим образом, что предпринял налогоплательщик для защиты своих прав.

Получается, что перед заключением сделок с новыми компаниями и ИП организация должна не только собрать информацию о них, а провести полный и всесторонний анализ. Особенно это касается крупных сделок. Без такого кропотливого подхода к выбору контрагента высока вероятность того, что налоговики будут настаивать на нереальности сделки. А это чревато снятием налоговых вычетов и расходов по ней.

Чтобы проявить не только осмотрительность при выборе делового партнера, но и заботливость о собственном бизнесе (избежать рисков неисполнения условий договора), разработайте и утвердите локальным актом процедуру проверки контрагента. Речь идет о том, чтобы утвердить алгоритм действий по проверке потенциальных деловых партнеров.

Результаты проверки необходимо документально зафиксировать. Для этого можно самостоятельно разработать отчет по произвольной форме. Приложением к нему будут собранные в ходе проверки документы. Это могут быть заверенные копии документов, полученные от бизнес-партнера, распечатанная информация о нем с сайта ФНС, с сайта самого контрагента, распечатки рекламы и прочее.

С помощью таких отчетов и документов можно подтвердить, что по спорной сделке была проявлена должная осмотрительность. Если собранные материалы докажут отсутствие у юрлица признаков фирмы-однодневки, налоговики не смогут лишить организацию права учесть расходы и использовать налоговые вычеты. Причем это касается и тех случаев, когда контрагента все-таки признают недобросовестным (п. 20 письма ФНС РФ от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@).

Если же организация не сумеет документально подтвердить проведение проверки, высок риск того, что налоговый контроль закончится снятием вычетов по НДС или лишением права учитывать расходы. Для этого инспекторам достаточно установить, что контрагент является фирмой-однодневкой или обязательства по договору выполняло лицо, которое в нем не указано.

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента

Для проявления должной осмотрительности, соберите как можно больше информации о потенциальном деловом партнере. Так вы сможете понять, стоит ли с ним иметь дело. Алгоритм действий может быть таким:

Сначала на сайте ФНС в электронном сервисе «Прозрачный бизнес» можно проверить данные о компании-контрагенте и ее руководителе. С помощью ресурса вы сможете узнать:

имеется ли у потенциального участника сделки (ИП или юрлица) официальная регистрация;
не внесен ли руководитель контрагента в реестр дисквалифицированных лиц, которым запрещено управлять бизнесом или занимать определенные должности;
не зарегистрирован ли деловой партнер по адресу массовой регистрации.

Также узнайте, нет на контрагенте долгов, которые взыскивались через суд. Получить такую информацию можно в банке данных исполнительных производств.

Найденные сведения распечатайте, укажите дату и обеспечьте их сохранность.

Далее можно изучить информацию о контрагенте, которая размещена в открытом доступе (в Интернете и СМИ). Для этого проанализируйте сайт юрлица или ИП, его рекламу, отзывы покупателей. Причем отзывы лучше поискать не только на официальном сайте, но и в других источниках (например, на специальных сайтах с отзывами). Все найденные материалы, а также переписку с контрагентом необходимо распечатать и приложить к отчету.
Завершающим этапом будет запрос документов у юрлица или ИП. Попросите такие документы:

о видах деятельности, которые может вести компания или ИП;
о подтверждении полномочий должностных лиц, которые будут подписывать договоры, счета-фактуры и иную первичную учетную документацию.

Важно, чтобы проверяемые должностные лица обладали полномочиями не только на день проверки, но и на дату подписания документов по предстоящей сделке.

Мы представили только основные этапы подтверждения должной осмотрительности. Данный порядок может быть дополнен. Это позволит увеличить шансы на то, что налоговики не смогут оспорить применение вычетов и принятие расходов по сделке.

Какие документы подтверждают должную осмотрительность

Как правило, еще до заключения соглашения стороны обмениваются документами, подтверждающими их добросовестность и надежность. Общий перечень документов, которые должен подготовить каждый контрагент до заключения сделки, на законодательном уровне не установлены. Здесь все зависит от особенностей предстоящей операции и правил, которым следует компания при выборе бизнес-партнера. Также необходимо учитывать степень заинтересованности операцией со стороны ФНС.

Для заключения сделок обычно хватает тех документов, которые подтвердят проявление должной осмотрительности. Ведь самое важное – подтвердить обоснованность налоговой выгоды. Но некоторые руководители для перестраховки пытаются получить как можно больше документов, включая паспортные данные руководителя компании-контрагента и главного бухгалтера.

Запрашивая документы, важно соблюсти некую грань. С одной стороны, необходимо получить пакет документов, которого будет достаточно для подтверждения осмотрительности, с другой — не нарушить закон о защите персональных данных.

В большинстве случаев перед заключением сделки у юрлица или ИП запрашивают следующие документы:

свидетельство о госрегистрации компании или ИП,
устав организации,
выписку из ЕГРЮЛ или ЕГРИП,
ИНН,
приказ о назначении руководителя,
бухгалтерскую отчетность,
налоговую отчетность,
документы, подтверждающие право владения (пользования) офисом, производственными помещениями (договоры аренды, свидетельство о госрегистрации права собственности и прочее).

В некоторых случаях запрашивают копию паспорта руководителя, но это остается на усмотрение участников сделки. Данные о паспорте руководителя имеются в выписке из ЕГРЮЛ, которую можно скачать на сайте ФНС бесплатно. Бумажную выписку можно заказать через центр «Мои документы» или отделение ФНС, подав соответствующее заявление в свободной форме. В зависимости от срочности стоимость услуги составит 200 или 400 рублей.

Также на сайте ФНС можно получить иную информацию о потенциальном контрагенте. Например, не считаются налоговой тайной следующие сведения:

о среднесписочной численности персонала;
об уплаченных организацией налогах и сборах;
о показателях доходов и расходов, отраженных в бухгалтерской отчетности.

Такие данные можно получить на Государственном информационном ресурсе бухгалтерской (финансовой) отчетности, а также на сайте Росстата.

Если предстоит крупная сделка, убедитесь в наличии у бизнес-партнера ресурсов, оборудования и персонала для исполнения условий договора. Для этого попросите его представить соответствующие документы (например, договоры на покупку, обслуживание оборудования).