Банковская гарантия

Банковская гарантия – это способ обеспечить исполнение обязательств, вид независимой гарантии (п. 1 ст. 329, п. 3 ст. 368 ГК РФ). Это письменное обязательство банка или иной кредитной организации (гаранта) отвечать за исполнение другого обязательства независимо от его действительности. Выдается банковская гарантия по просьбе должника по основному обязательству (принципала). При наступлении указанных в ней условий гарант платит кредитору должника определенную сумму (п. 1 ст. 368 ГК РФ). Например, покупатель не оплатил товар – гарант платит за него.

Для кредитора банковская гарантия удобна тем, что за исполнение обязательства перед ним отвечают двое – должник и гарант. Она гарантирует выплату определенной суммы гарантом, если должник не исполнил договор или исполнил ненадлежащим образом.

Должник должен понимать, что после раскрытия по гарантии кредитная организация обратится к нему с требованием возместить выплаченную сумму (п. 1 ст. 379 ГК РФ).

Независимая гарантия – это один из способов обеспечить исполнение обязательства. Его суть в том, что по просьбе принципала гарант принимает обязательство уплатить бенефициару определенную сумму в соответствии с условиями гарантии независимо от действительности обеспечиваемого обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ).

Независимая гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией, называется банковской гарантией. Для кредитора гарантия по сравнению с другими способами обеспечения обязательств, например, поручительством имеет ряд важных преимуществ:

• она не зависит от обеспечиваемого обязательства. В частности, кредитор сможет получить выплату по гарантии, даже если признают недействительным его договор с должником (п. 1 ст. 368 ГК РФ);
• гарант не вправе выдвигать возражения против требования бенефициара (п. 2 ст. 370 ГК РФ). Соответственно, если предусмотренные гарантией условия соблюдены, он не сможет уклониться от выплаты;
• если должник уступит гаранту требование к кредитору, а кредитор обратится за выплатой гарантии, по общему правилу гарант не вправе произвести зачет (п. 3 ст. 370 ГК РФ). Он все равно должен будет выплатить деньги кредитору, а потом уже пытаться взыскать с него свой долг.

Обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК РФ). Поэтому, даже если долг принципала значительно превышает такую сумму, гарант платит в установленных пределах. В отличие от него, например, поручитель по общему правилу должен погасить всю задолженность должника (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

Несмотря на отсутствие в параграфе 6 главы 23 ГК РФ требований о плате за выдачу банковской гарантии, кредитные организации не выдают их бесплатно. Это противоречило бы существу предпринимательской деятельности. Более того, банк может дополнительно потребовать, чтобы должник заложил права или имущество (товар, недвижимость, авто, высоколиквидные ценные бумаги), предоставил гарантийный депозит и так далее.

Банковские гарантии можно классифицировать по-разному. Они бывают обеспеченные и необеспеченные, безусловные и условные, безотзывные и отзывные. Встречаются также контргарантии. Всех этих понятий нет в ГК РФ, их так называют на практике в зависимости от ситуации и условий выдачи.

Обеспеченная банковская гарантия – та, за выдачу которой принципал предоставил гаранту обеспечение. Это может быть залог имущества, например, недвижимости или автомобиля, гарантийный депозит, вексель и так далее. На практике встречаются как обеспеченные, так и необеспеченные банковские гарантии. Какую именно выдать в конкретном случае, решает банк.

Безусловная банковская гарантия – это та, по которой бенефициар не должен доказывать гаранту, что принципал нарушил обязательство. Гарант платит без споров и возражений.

Условная банковская гарантия предполагает, что бенефициар предоставляет гаранту документы, подтверждающие недобросовестное выполнение принципалом обязательств, например, решение суда в пользу бенефициара.

Безотзывная банковская гарантия – это та, которую банк-гарант не может отозвать. То есть он не может отказаться от нее в одностороннем порядке. По общему правилу гарантия является безотзывной, если она не предусматривает иное (п. 1 ст. 371 ГК РФ).

Контргарантию выдает не тот банк, в который обратился принципал, а другой — нужный бенефициару. Такая ситуация может сложиться, если бенефициару необходима гарантия определенного иностранного банка, а принципал не может ее получить самостоятельно. Получается цепочка: принципал просит свой первоначальный банк выдать гарантию, а он, в свою очередь, обращается в другой, иностранный, который и выдает бенефициару гарантию.

Контргарантия применяется, как правило, в международных отношениях, законодательство РФ этот термин не использует. Понятие контргарантии дано в абзаце 11 статьи 2 унифицированных правил для гарантий по требованию (URDG 758). Ее выпуск и существенные условия также установлены этими правилами. URDG 758 применяют к конкретной гарантии (контргарантии), только если она это предусматривает (п. (a) ст. 1 URDG 758).

Гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Но даже если она не соблюдена, гарантия все равно будет действительна. Единственное — стороны не смогут ссылаться на свидетельские показания, чтобы подтвердить факт выдачи гарантии и ее условия. Однако смогут приводить письменные и другие доказательства.

Банки могут выдавать гарантию в виде электронного сообщения, направляемого по телекоммуникационной системе SWIFT либо по каналам банковского дистанционного обслуживания. В таком случае письменная форма также считается соблюденной (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14).

В любом случае главное, чтобы гарантия позволяла достоверно определить ее условия и кем она выдана (п. 2 ст. 368 ГК РФ).

В банковской гарантии нужно прописать (п. 4 ст. 368 ГК РФ):

• дату выдачи гарантии;
• название принципала;
• наименование бенефициара;
• название гаранта;
• основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
• денежную сумму, подлежащую выплате, или порядок ее определения;
• срок, на который выдается гарантия;
• обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события (п. 4 ст. 368 ГК РФ).

В банковской гарантии могут быть указаны и иные данные: например, на основании п. 1 ст. 371 ГК РФ предусмотрено, что она может быть отозвана или изменена лицом, выплачивающим денежную сумму (гарантом).

Как правило, дата выдачи гарантии – это дата ее подписания гарантом. Но банк может определить дату выдачи гарантии иначе, например, с момента получения им оплаты (вознаграждения) за нее.

В отношениях, связанных с банковской гарантией, участвуют:

• принципал — должник, чьи обязательства обеспечиваются гарантией. В отношениях с банком это лицо является принципалом, а в основном обязательстве – должником, например, поставщиком, подрядчиком. С гарантом оно связано обеспечительным обязательством, а с кредитором — обеспеченным. Как правило, принципал просит банк выдать гарантию не по своей инициативе, а потому что это условие заключения нужного ему договора. Принципалом может быть как юридическое лицо, так и физическое, ограничений в законе нет. Однако банки могут устанавливать свои требования к принципалу. Например, требовать, чтобы его годовая выручка за последний календарный год превышала 500 млн рублей или срок ведения хозяйственной деятельности был не меньше шести месяцев.
• бенефициар — кредитор, в пользу которого выдается гарантия и который при определенных условиях вправе получить деньги по ней. Бенефициар не является стороной договора о банковской гарантии и не состоит в договорных отношениях ни с гарантом, ни с принципалом по поводу гарантии. Но именно его интересы в первую очередь защищает банковская гарантия. Бенефициаром может быть как юридическое лицо, так и физическое. Ограничений в законе нет.
• гарант — банк или иная кредитная организация, выдавшая гарантию, по которой обязуется уплатить указанную в ней сумму.

Список обязательств, которые можно обеспечить банковской гарантией, достаточно обширный, это:

• договорные обязательства, например, по поставке или оплате товара;
• конкурсные (тендерные) обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), к примеру, заключение победителем договора (контракта), его исполнение, возврат аванса;
• налоговые и таможенные обязательства;
• обязательства по приобретению акций;
• обязательства эмитента облигаций.

Банк может выдать гарантию для обеспечения всех обязательств стороны по договору (договорам) или ограничиться конкретными обязательствами. Например, гарантировать только возврат аванса или оплату работ, возмещение убытков от неисполнения договора, уплату процентов за неисполнение обязательства.

Для индивидуализации обязательства принципала перед бенефициаром обычно достаточно указать:

• дату и номер договора, по которому возникли обязательства принципала перед бенефициаром, или характер обязательства, например, основной долг и проценты по договору или основной долг и убытки;
• должника по обеспеченному обязательству,
• сумму, которую должен уплатить гарант при предъявлении бенефициаром требования.

Все условия обязательства, обеспеченного гарантией, указывать необязательно, так как гарантия независима от основного обязательства (п. 1 ст. 370 ГК РФ, п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14).

В гарантии также необходимо указать конкретные обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ). Это могут быть ситуации, когда:

• принципал нарушил договор, обеспеченный гарантией. Например, подрядчик не выполнил работу в срок и бенефициар-заказчик не получил исполнение, в связи с чем вправе требовать выплаты по гарантии;
• договор расторгнут из-за неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по нему;
• принципал не предоставил дополнительное обеспечение исполнения основного договора. К примеру, не выполнил обещание передать бенефициару в залог определенное нежилое помещение;
• принципал сообщил заведомо недостоверные сведения об обстоятельствах, имеющих значение для договора в порядке ст. 431.2 ГК РФ.

Сумма банковской гарантии может быть твердой, например, если принципал не выполнит работы по договору, гарант уплачивает бенефициару 760 тыс. рублей.

Также в гарантии может быть указана не конкретная сумма, а порядок ее определения. К примеру, что она определяется как долг покупателя по договорам поставки, в обеспечение которых она выдана. Еще вариант – процент от цены договора. В таких случаях гарант может настаивать на указании максимального предела суммы, которую он обязуется выплатить.

Если фиксированный размер гарантии не определен, но его можно установить из ее условий на момент исполнения обязательства гарантом, сумма гарантии считается определенной (п. 5 обзора, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019).

Кроме того, в гарантию можно включить условие о том, что ее сумма изменится, если наступят определенные обстоятельства или срок (п. 4 ст. 368 ГК РФ). Так, может быть указано, что сумма гарантии уменьшится, когда принципал частично выполнит работы, окажет часть услуг, поставит определенное количество товаров.

Для некоторых гарантий, например, для обеспечения государственного контракта, в нормативных актах могут быть свои особенности в части размера (суммы) гарантии. Так, размер независимой гарантии по Закону «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ в основном зависит от НМЦК и от того, для каких целей она предоставляется. Размер обеспечения заявок на участие в конкурентных процедурах, в частности, может быть от 0,5 до 5 процентов начальной максимальной цены контракта (ч. 2 ст. 44 закона № 44-ФЗ).

Размер обеспечения исполнения контракта варьируется от 0,5 до 30 процентов от НМЦК. Он устанавливается (ч. 6, 6.2 ст. 96 закона № 44-ФЗ):

• в размере не менее аванса, если контрактом предусмотрена выплата аванса, за исключением случая, когда такая выплата подлежит казначейскому сопровождению (п. 1 ч. 6 ст. 96 закона № 44-ФЗ);
• в размере, равном авансу, если тот превышает 30 процентов от НМЦК (п. 2 ч. 6 ст. 96 закона № 44-ФЗ);
• в размере до 10 процентов от НМЦК или от цены контракта при закупках среди СМП и СОНКО, когда расчеты по контракту подлежат казначейскому сопровождению и установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта (ч. 6.1 ст. 96 закона № 44-ФЗ);
• исходя из разницы НМЦК (цены контракта при его заключении по результатам закупки среди СМП и СОНКО) и аванса при казначейском сопровождении выплат аванса (п. 3 ч. 6 ст. 96 закона 44-ФЗ).

Срок банковской гарантии – ее обязательное условие (п. 4 ст. 368 ГК РФ). Без срока действия гарантийное обязательство не возникнет (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27). Чтобы правильно указать срок, нужно прописать календарные даты или период времени либо событие, которые определяют, соответственно, начало и окончание срока гарантии.

Срок действия гарантии устанавливается по соглашению гаранта и принципала, но, как правило, с учетом требований бенефициара. Например, он может запросить, чтобы для обеспечения договора и гарантийных обязательств срок действия гарантии превышал предусмотренный договором срок исполнения соответствующих обязательств не менее чем на 90 дней.

Минимальный срок может быть установлен законом. Например, срок независимой гарантии, которая обеспечивает исполнение госконтракта, должен превышать срок исполнения обеспеченных обязательств не менее чем на месяц (ч. 3 ст. 96 закона № 44-ФЗ).

По общему правилу гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373 ГК РФ). Но можно определить начальный срок действия гарантии иначе. Например, гарантия может вступить в силу:

• в течение определенного срока после уплаты принципалом вознаграждения за выдачу гарантии;
• в день ее подписания гарантом и принципалом;
• с момента, когда бенефициар совершит действия по исполнению основного договора (п. 3 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019). Например, уплатит аванс по договору поставки;
• со дня, когда бенефициар ее примет (направит гаранту уведомление о принятии).

Срок окончания банковской гарантии можно определить:

• календарной датой (например, «Окончание действия банковской гарантии — 15 октября 2024 года»);
• истечением периода времени (например, «Действие банковской гарантии заканчивается через 3 (три) месяца после ее выдачи»).

Если окончание действия гарантии определено расплывчато: «Гарантия действует до полного исполнения гарантом и принципалом обязательств по гарантии», это может привести к спорам. Поэтому рекомендуем указывать конкретный срок.

Выдача гарантом независимой гарантии – односторонняя сделка, для совершения которой необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154, ст. 155 ГК РФ). Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.

В то же время выдача банковской гарантии обычно предваряется заключением договора. Рекомендуем прописать в таком договоре:

1. Предмет. Это обязанность банка выдать принципалу банковскую гарантию для обеспечения его обязательств перед бенефициаром. Возможны следующие варианты предмета:

• банк выдает конкретную гарантию. В этом случае для уточнения предмета указывают наименование бенефициара, обязательство перед ним и сумму гарантии;
• банк выдает гарантии в течение всего срока договора на его условиях в пределах некой общей суммы. Это, по сути, рамочный договор.

2. Условия гарантии. Основная задача договора — урегулировать условия выдачи гарантии. Поэтому в нем фиксируют сведения, которые нужно включить в гарантию. Их объем определяют стороны, поскольку требования к нему не такие строгие, как к гарантии. В договор под конкретную гарантию рекомендуем включить все условия гарантии, перечисленные в п. 4 ст. 368 ГК РФ. Бенефициар может выдвинуть и дополнительные требования к гарантии — например, чтобы она была безусловной, и их тоже можно отразить в договоре. В договор о выдаче тендерной, налоговой, таможенной и других специализированных гарантий рекомендуем включить и иные обязательные условия гарантии, которых требуют соответствующие законы. В рамочный договор подобные условия и требования обычно не включают. Он подразумевает, что их затем оговаривают в заявках принципала, допсоглашениях под конкретные гарантии. Но если все гарантии будут выдаваться на типовых условиях, их можно сразу включить в договор.

3. Платежи принципала банку. В их числе могут быть:

• вознаграждение (комиссия) за гарантию. Его размер по общему правилу фиксируется по соглашению сторон. Размер вознаграждения можно установить в твердой сумме, но чаще его определяют в процентах годовых от суммы гарантии за весь период ее действия;
• расходы банка на исполнение обязательств, связанных с гарантией: комиссия за подтверждение гарантии через SWIFT, судебные расходы, комиссии других банков за операции и так далее;
• возмещение суммы гарантии и других сумм, которые банк выплатил бенефициару в соответствии с гарантией;
• вознаграждение за пользование суммой гарантии с даты, когда банк выплатил ее бенефициару, до момента, когда принципал возместил ее банку.

4. Сроки и порядок расчетов с банком, которые определяют в общем порядке. Банк может предложить включить право на безакцептное списание со счета принципала денег в счет его денежных обязательств (п. 2 ст. 854 ГК РФ, ч. 3 ст. 6 Закона «О национальной платежной системе» от 27.06.2011 № 161-ФЗ). Также можно прописать, что такое условие применимо, лишь когда принципал уже допустил просрочку в уплате. Также в договоре может быть указана очередность платежей, в погашение которых засчитывают поступившие суммы (ст. 319 ГК РФ).

5. Обеспечение обязательств принципала. Банк может предложить согласовать в договоре способы обеспечения исполнения обязательств принципала перед ним, например:

• залог или поручительство – как условие выдачи гарантии (п. 1 ст. 334, п. 1 ст. 361 ГК РФ). Они призваны обеспечить обязанность принципала возместить банку суммы, выплаченные по условиям гарантии бенефициару;
• неустойку за нарушение обязательств (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Базой для исчисления неустойки за просрочку возмещения выплаченной гарантии можно установить полную сумму возмещения, а можно лишь невозмещенную часть (задолженность).

Образец банковской гарантии.

Для получения банковской гарантии принципалу необходимо придерживаться следующего алгоритма:

1. Выбрать банк. Любой банк имеет право выдавать банковские гарантии (п. 8 ч. 3 ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-1). Однако каждый бенефициар устанавливает свои требования к банкам. Также требования к кредитной организации могут быть установлены на законодательном уровне. Например, такие требования установлены частью 1 статьи 45 закона № 44-ФЗ для получения банковской гарантии на обеспечение заявки или исполнение контракта по закону № 44-ФЗ.
2. Подготовить необходимые документы. Перечень документов и форму заявления о выдаче банковской гарантии нужно уточнить в банке. Обычно надо представить учредительные, правоустанавливающие (протокол об избрании, приказ о назначении, доверенность), финансовые документы (налоговую отчетность, бухгалтерский баланс, выписки) и документы, подтверждающие хозяйственную деятельность (контракт по основному обязательству). Заявление, как правило, содержит: наименование клиента, срок гарантии, сумму, суть операции, обеспечение и так далее.
3. Подать заявление о выдаче банковской гарантии вместе с пакетом документов. После получения заявления принципала банк на основании представленных документов производит оценку кредитного риска, принимает решение о выдаче гарантии и формулирует условия своего участия в сделке.
4. Заключить договор и получить банковскую гарантию. Заключение соглашения о предоставлении банковской гарантии возможно только при наличии основного обязательства принципала перед бенефициаром.

Банк может отказать по своему усмотрению и без объяснения причин. Такое его право следует из п. 1 ст. 421 ГК РФ, который предусматривает, что юридические лица свободны в заключении договора, а понуждение к заключению договора не допускается. К банковской гарантии, выдаваемой без заключения договора, эти положения применяются по умолчанию в силу ст. 156 ГК РФ.

ГК РФ не содержит конкретных оснований для отказа. Банки руководствуются своими внутренними правилами. Например, банк может отказать, если:

• принципал не соответствует условиям предоставления гарантии — к примеру, недавно начал вести бизнес, имеет убытки или низкий уровень доходов, не имеет репутации на рынке или его репутация сомнительная;
• принципал предоставил недостоверные сведения, например, в финансовых или бухгалтерских документах, или банк сомневается в достоверности сведений;
• у принципала плохая кредитная история. Несмотря на то что банковская гарантия — это не кредит, банки изучают и учитывают кредитную историю, поскольку она отражает прошлую платежеспособность принципала;
• обеспечения, которое предлагает принципал, недостаточно.

При выплате вознаграждения по банковской гарантии, предоставленной гарантом в целях привлечения заемных (кредитных) средств, сумма вознаграждения по гарантии учитывается в качестве дополнительных расходов по займам (кредитам) (п. 3 ПБУ 15/2008). Такие расходы могут включаться в состав прочих расходов единовременно или равномерно в течение срока действия договора займа (пп. 6, 7, 8 ПБУ 15/2008, пп. 16, 18, 19 ПБУ 10/99) Выбранный вариант учета необходимо закрепить в учетной политике компании (п. 7 ПБУ 1/2008).

По нашему мнению, единовременное признание в составе расходов суммы вознаграждения, уплаченной гаранту, более соответствует требованию осмотрительности, заключающемуся в большей готовности к признанию в бухгалтерском учете расходов и обязательств, чем возможных доходов и активов, не допуская создания скрытых резервов (п. 6 ПБУ 1/2008).

При единовременном признании сумма вознаграждения за предоставление гарантии отражается по дебету счета 91 «Прочие доходы и расходы», субсчет 91-2 «Прочие расходы», в корреспонденции с кредитом счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» (инструкция по применению плана счетов).

Если расходы в виде вознаграждения по гарантии признаются равномерно, то необходимо учитывать следующее. Действующими ПБУ не предусмотрено признание затрат на получение банковской гарантии в качестве какого-либо вида активов, то есть возможность их учета в качестве расходов будущих периодов с использованием счета 97 «Расходы будущих периодов».

В то же время Минфин РФ в письме от 12.01.2012 № 07-02-06/5 разъяснил, что в случае если произведенные компанией затраты не соответствуют условиям признания определенного актива, то такие затраты отражаются в бухгалтерском балансе как расходы будущих периодов и подлежат списанию путем их обоснованного распределения между отчетными периодами в порядке, установленном организацией в течение периода, к которому они относятся.

Принцип равномерного признания расходов, произведенных в отчетном периоде, но относящихся к будущим периодам, содержится и в п. 19 ПБУ 10/99.

Исходя из изложенного, для равномерного признания расходов в виде вознаграждения за предоставление гарантии организация может использовать счет 97.

При выплате вознаграждения по банковской гарантии, предоставленной гарантом в целях обеспечения исполнения обязательств по оплате приобретаемого имущества, гарантия является условием договора на покупку имущества. Следовательно, сумма вознаграждения формирует фактическую себестоимость (первоначальную стоимость) приобретенного имущества (п. 10, пп. «е» п. 11 ФСБУ 5/2019, п. 9, пп. «з» п. 10 ФСБУ 26/2020). Соответственно, в бухучете сумма вознаграждения за предоставление гарантии отражается по дебету счетов, на которых учитывается имущество (41 «Товары», 08 «Вложения во внеоборотные активы», 10 «Материалы») и кредиту счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами».

Если банковская гарантия выдана после принятия к учету основного средства, то сумма вознаграждения не формирует его первоначальную стоимость, поскольку это не предусмотрено п. 14 ФСБУ 6/2020. В таком случае вознаграждение признается в составе прочих расходов и отражается по дебету счета 91 «Прочие доходы и расходы», субсчет 91-2 «Прочие расходы», и кредиту счета 76 (п. 11 ПБУ 10/99, инструкция по применению плана счетов).

При выплате вознаграждения по банковской гарантии, предоставленной гарантом в целях обеспечения исполнения иных обязательств, вознаграждение учитывается единовременно в составе расходов по обычным видам деятельности или в составе прочих расходов (пп. 4, 5, 11, 16, 18 ПБУ 10/99) в зависимости от вида обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.