Налоговая служба разъяснила недавние нововведения о привлечении к субсидиарной ответственности (СО) лиц, контролирующих организацию-должника (КДЛ).
Речь идет о Федеральном законе от 29.07.2017 № 266-ФЗ, который внес изменения в Закон о банкротстве.
Разъяснения получились очень подробные, ФНС в деталях разобрала все нововведения и объяснила, зачем они были приняты. В частности, чиновники пояснили следующее.
Зачем нужна подконтрольная компания
Поскольку предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст. 2 ГК РФ), то никто не будет осуществлять свою деятельность с систематическим убытком для себя, но с систематической выгодой для другого лица, не предпринимая никаких шагов по сокращению убытков, по изменению бизнес-модели.
Исключением же из этого правила является ситуация, когда указанное лицо осуществляет деятельность не самостоятельно, не по своей воле, а находится под контролем, управляется извне, при этом риск полностью перекладывается на контрагентов и систематически получается убыток.
Контроль может быть как прямым – контролирующим лицом может быть лицо, непосредственно получающее выгоду, так и непрямым – оба лица (должник и выгодоприобретатель) могут находиться под общим контролем третьего лица (бенефициара). В последнем случае лицо, контролирующее получившее выгоду лицо, является КДЛ и для должника.
Способы получения выгоды
Недобросовестным (в ряде случае незаконным) является использование преимуществ, которые предоставляет возможность ведения бизнеса через корпоративную форму, и построение бизнес-модели с разделением на рисковые (так называемые центры убытков) и безрисковые (так называемые центры прибылей) части, позволяющие в случае проблем с оплатой поставщикам, подрядчикам, работникам или бюджету в короткие сроки поменять рисковую часть (обанкротив предыдущую) и продолжить ведение деятельности, не утрачивая активы. Это свидетельствует о том, что контроль и над рисковой, и над безрисковой частями бизнеса осуществлялся из одного центра.
Получение выгоды при такой бизнес-модели может осуществляться разными путями (а также их комбинацией):
- недостаточная (тонкая) капитализация, когда вклад в уставный капитал вносится не как вклад, а оформляется в виде гражданско-правовых договоров (займа, аренды основных средств и т.п.), соответственно, выплаты по таким договорам при определенных условиях можно считать получением дивидендов от деятельности;
- применение такого ценообразования внутри группы, которое позволяет контролировать размер выручки, получаемой рисковой частью, обеспечивая ее поступление фактически на грани себестоимости, а всю прибыль выводить на безрисковую часть;
- применение такого движения товарного (материального) потока внутри группы, которое позволяет контролировать размер добавленной стоимости на безрисковой составляющей, сводя ее и, как следствие, налоговую нагрузку практически к нулю, и выводить всю добавленную стоимость на рисковую составляющую.
Характеристики рисковой части
Например, такими характеристиками могут быть:
- ведение производственной деятельности, которая дает основную добавленную стоимость на арендованных основных средствах и (или) на давальческом сырье и материалах;
- ведение торговой деятельности через технические компании, на которые ложится вся налоговая нагрузка на маржинальный доход от закупки товара группой компаний и ее реализации за пределы группы компаний конечным покупателям.
Поэтому полученной выгодой, например, может считаться ситуация, когда фактическая экономия возникает на оплате поставщикам, подрядчикам, персоналу, налогов, а выгоду при этом получает та компания (группа связанных компаний), которая выпускает товар на рынок, имея для этого соответствующие возможности (складские и/или торговые помещения, транспортные средства, персонал и т.п.), в том числе оформленные на разных членов группы.
Основы субсидиарной ответственности
Для привлечения к СО заявителю (в письме под ним имеется в виду налоговый орган) необходимо доказать наличие:
- статуса КДЛ у ответчика;
- негативных последствий в виде невозможности полного погашения требований кредиторов;
- причинно-следственной связи действия/бездействия КДЛ с этими последствиями.
Отсутствие вины, как теперь прямо указано в п. 10 ст. 61.11, должен доказывать субсидиарный ответчик.
Размер СО определяется как общий размер непогашенных требований всех кредиторов (текущих, реестровых и зареестровых) на дату принятия итогового судебного акта о привлечении к СО.
Понятие контролирующего должника лица
Основные отличия нового определении КДЛ (ст. 61.10) от утратившего силу определения:
- учитывается контроль за компанией за последние 3 года (п. 3 ст. 61.10);
- для определения КДЛ введены три опровержимые презумпции (пп. 1–3 п. 4 ст. 61.10), которые облегчат доказывание наличие статуса КДЛ (то есть отсутствие его статуса должен будет доказывать сам субсидиарный ответчик);
- статья содержит ряд прямых признаков того, что это лицо является контролирующим (п. 2 ст. 61.10). Например, прямо указано, что в силу должностного положения КДЛ могут быть признаны: главный бухгалтер, финансовый директор и должностные лица индивидов, осуществляющих корпоративный контроль над должником (например, руководитель «материнской» компании);
- суд может признать лицо КДЛ на иных доказанных основаниях (п. 5 ст. 61.10), которые прямо в законе не указаны. Такими основаниями могут быть любые неформальные личные отношения, в том числе установленные оперативно-разыскными мероприятиями, например, совместное проживание (в том числе гражданский брак), длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная, гражданская служба), совместное обучение (одноклассники, однокурсники) и т.п.
ПИСЬМО ФНС РФ от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@
Документ включен в СПС "КонсультантПлюс"
